TRF1 - 1100169-89.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 7ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1100169-89.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: GLOBALX TECNOLOGIA BRASIL LTDA.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANDRE PACINI GRASSIOTTO - SP287387 POLO PASSIVO:Diretor do Departamento de HIV/Aids, Tuberculose, Hepatites Virais e Infecções Sexualmente Transmissíveis e outros DECISÃO GLOBALX TECHNOLOGY LIMITED, empresa estrangeira com sede em Hong Kong, por sua representante legal, GLOBALX TECNOLOGIA BRASIL LTDA., impetrou mandado de segurança contra ato imputado ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA EM SAÚDE DLOG/SE/MS do Ministério da Saúde, e ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE HIV/AIDS, TUBEC.

HEPATITES VIRAIS E INFECÇÕES SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEIS, com pedido de liminar para suspender o Pregão Eletrônico 109/2023 ou determinar o imediato ajuste no edital de modo a prever expressamente a possibilidade de participação de empresas estrangeiras.

Sustenta que: i) no citado pregão, cujo objeto é a aquisição de reagente para diagnóstico clínico 6, conjunto completo, qualitativo anticorpos anti t. pallidum e HIV I/II, imunocromatografia, teste, com sessão prevista para 17.10.23 às 9h, embora inicialmente previsse expressamente a possibilidade de participação de empresas nacionais e estrangeiras, ao depois o edital foi republicado, afastando-se, sem qualquer justificativa, a possibilidade de participação de empresa estrangeira; ii) pediu esclarecimentos, mas a resposta foi evasiva, sem indicar uma justificativa plausível; iii) tal impedimento fere o princípio da isonomia ao diferenciar entre empresa nacional e estrangeira, bem como não atende ao interesse público, já que restringe a competitividade, o que busca sanear por aqui.

Trouxe os documentos de fls. 9/207 da rolagem única - r. u.

Recolheu custas iniciais. É o relatório.

Decido.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a presença concomitante do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”.

Dito de outra forma, a liminar só será concedida “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”, a teor do inciso III do art. 7º da Lei 12.016/09, Lei do Mandado de Segurança.

No presente caso, neste momento de cognição sumária da lide, próprio das tutelas de urgência, não se detecta tais fundamentos.

De fato, embora seja verdade que quanto mais ampla for a concorrência, permitindo a maior participação de licitantes, maior será a competitividade entre eles, igualmente é certo que a própria norma invocada pela impetrante para vedar a diferenciação de tratamento entre empresa nacional e estrangeira também estabelece a possibilidade de tratamento diferenciado.

No ponto, a Lei 14.133/21, lei de licitações e contratos administrativos, assim determina: “Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: (...) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; (...) Art. 52.

Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. (...) § 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital. § 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.” (destaquei) Como se vê, a plena isonomia buscada na inicial encontra exceções na própria norma de regência, de modo que a alteração posta no edital do Pregão Eletrônico 109/2023, que inicialmente previa a participação de empresas estrangeiras e nacionais (id. 1859614177, de 12/10/23, fl. 58 da r. u.) e posteriormente foi alterado em 07/8/23, sem nada mencionar sobre a participação de empresa estrangeira (id. 1859614178, de 12/10/23, fl. 135 e 163 da r. u.), não pode, a princípio ser considerada ilegal ou que fere o princípio da isonomia, já que a lei permite exceções.

Ademais, a licitação está diretamente ligada à política pública para o setor de saúde, o que não vincula governos sucessores a adotar a mesma política de seus antecessores que permitiram a participação de empresas estrangeiras em outras licitações, como aventa a impetrante.

Sendo assim, o mérito da concorrência ser internacional ou não (como parece apontar o teor da resposta da comissão de licitação colacionada aos autos: “Caso alguma empresa estrangeira participe deste certame, a proposta será recusada no certame pelo Pregoeiro tão logo perceber essa situação.

Esclareço ainda que o fato de alguns itens do Edital conter textos que faz menção da palavra “estrangeiro”, decorre dos seguintes motivos: ora porque as bulas, dentre outros documentos que são apresentados pelas empresas que importam medicamentos e nacionalizam esses insumos; ora porque se trata apenas de esquecimento do setor que elabora os Editais desta pasta ao não retirar os textos com estes termos (consubstanciando-se em mero erro material).

Contudo para clarear de vez essa situação esclareço que, caso não conste no cabeçalho do Edital que é permitido a participação de empresa estrangeira, bem como não houver a previsão de apresentação dos documentos que as estrangeiras devem apresentar para serem habilitadas no certame, afirmo que o edital não permitirá a participação de empresa estrangeira representada” (id. 1859614179, de 12/10/23, fl. 199 da r. u., destaquei) diz respeito às razões de conveniência e oportunidade da Administração conforme o tipo de política que entende mais adequada à saúde, o que não pode ser afastado pelo Poder Judiciário, especialmente em sede de juízo sumário da lide, sem que reste efetivamente demonstrada a ilegalidade, o que não se sucedeu por aqui nesse momento liminar.

Lado outro, a impetrante provocou o periculum in mora, pois desde 08/7/23 já sabia da vedação de participação de empresa estrangeira no certame, mas só em 06/10/23, depois de mais de 2 meses da republicação do edital e já bem perto do leilão que será em 17/10/23, pediu esclarecimentos à Administração (id. 1859614179, de 12/10/23, fl. 198 da r. u.), o que foi respondido no mesmo dia, e em 12/10/23 (feriado) ingressou com a impetração, o que inviabilizou ouvir a autoridade impetrada para se ter mais fundamentos, de modo que não pode ser beneficiada com a própria incúria.

Por todas essas razões, indefiro o pedido liminar.

Notifiquem-se as autoridades impetradas para que prestem informações no prazo de 10 dias, a teor do inciso I do art. 7º da Lei 12.016/09.

Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que tome ciência do feito, nos termos do inciso II do art. acima citado.

Ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2023.

LUCIANA RAQUEL TOLENTINO DE MOURA Juíza Federal Substituta da 7ª Vara/SJ-DF (assinado eletronicamente)