TRF1 - 1025597-47.2023.4.01.3600

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 3ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1025597-47.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: AME COMERCIO VAREJISTA DE UTILIDADES E PRESENTES LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALESSANDRA REIS MARTINS - PR113128 POLO PASSIVO:.

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ e outros SENTENÇA N. 2312/2023 TIPO B Trata-se de mandado de segurança impetrado por AME COMÉRCIO VAREJISTA DE UTILIDADES E PRESENTES LTDA contra ato do Delegado da Delegacia da Receita Federal em Cuiabá/MT objetivando que seja garantida “a sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS, especialmente o “Método Subtrativo Indireto”, para que possa apurar e se apropriar de créditos sobre os valores que foram suportados pela impetrante a título de ICMS-ST no momento de aquisição de mercadorias para posterior revenda, independentemente de eventual não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído (art. 17 da Lei 11.033/2004), em consonância com a disposição do artigo 3º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Requer, ainda, caso haja recolhimento indevido durante o curso do processo, a compensação dos valores.

A inicial narra que a Impetrante realiza atividade comercial varejista, estando sujeita à incidência de Pis, Cofins e ICMS e em algumas situações, o ICMS é recolhido nas operações anteriores, seja em razão da substituição tributária (ICMS-ST) ou da antecipação com encerramento de tributação previstas na legislação.

Ao apurar o PIS e a Cofins pelo regime não cumulativo, a Impetrante tem direito à apropriação de créditos sobre o custo de aquisição de bens adquiridos para revenda.

Ocorre que a Autoridade Impetrada não permite o creditamento dos valores relativos ao ICMS-ST ou ICMS antecipado com encerramento de tributação, valores estes recolhidos antecipadamente pelo fornecedor cujo ônus econômico está incluso no preço dos produtos adquiridos pela Impetrante para revenda.

Prevenção apontada na certidão de ID 1876664165.

Comprovante de recolhimento de custas juntado no ID 1901142684.

Decisão Id 1904752660 rejeitou a prevenção apontada e indeferiu a liminar.

A União requereu seu ingresso no feito em Id 1907957652.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações em Id 1946842186, alegando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, visto a impossibilidade de substituição à ação de cobrança.

Informa que eventual compensação deverá observa o prazo prescricional de cinco anos.

Requer, por fim, a denegação da segurança.

A impetrante peticionou em Id 1949171185 informando a interposição de agravo de instrumento diante da decisão liminar, juntando cópia do referido recurso de nº 1048254-16.2023.4.01.0000.

Parecer do MPF ID 1965780152 não vislumbrou a presença de interesse público primário capaz de justificar sua intervenção.

Vieram os autos conclusos. É o relato do necessário.DECIDO.

Fundamentação: 1.

Preliminarmente: 1.1.

Impossibilidade de usar mandado de segurança em substituição à ação de cobrança.

Não procedem os argumentos do Impetrado, porquanto no caso não se trata de ação de cobrança e sim do direito da parte Impetrante de apropriação dos créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos à título de ICMS-ST, eis que se trata de tributo irrecuperável e integra o custo de aquisição de mercadorias que serão destinadas à revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Afasto, portanto, a preliminar. 2.

Mérito Não tendo havido nenhum fato ou argumento novo a ensejar a mudança de entendimento inicial deste juízo, no mérito, adoto como razões de decidir os fundamentos utilizados na decisão que indeferiu a liminar, a qual transcrevo abaixo: “(...) Pretende, a empresa Impetrante (na qualidade de substituída), que o valor do ICMS-ST alegadamente incluído no valor do produto adquirido para revenda integre o respectivo custo para fins de creditamento de Pis e Cofins não cumulativos.

Em suma, requer que o valor do ICMS antecipado (recolhido pelo substituto) possa integrar o custo de aquisição de mercadorias para revenda, utilizado no cálculo do Pis e Cofins não cumulativos pela Impetrante/substituída.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (n. 574.706) definiu a seguinte tese (Tema n. 69/STF): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”.

Já no julgamento do RE n. 1.289.312 o STF entendeu que a análise da inclusão do ICMS-ST em tal base de cálculo é matéria infraconstitucional.

Nesse contexto o e.

Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que: “não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.).

Dito isso, o ICMS (seja o incidente na operação/ICMS-OP, seja o antecipado por substituição tribuária/ICMS-ST) não faz parte da base de cálculo do Pis e da Cofins da empresa fornecedora dos produtos (a substituta tributária).

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, as Turmas divergem quanto à possibilidade de o contribuinte substituído se utilizar do valor do ICMS-ST como custo de aquisição (custo operacional) apto a ser deduzido da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Veja-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS-ST.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

POSSIBILIDADE.

ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em consonância com orientação consolidada na Primeira Turma desta Corte, segundo a qual o o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.914.795/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022.) TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INOCORRÊNCIA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

NÃO CUMULATIVIDADE.

ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST).

AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA.

BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO.

INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.

LEGALIDADE.

CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR.

CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO.

PRECEDENTE DESTA TURMA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

III - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO.

Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.

IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

Precedente.

V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

VI - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.909.823/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS.

CREDITAMENTO.

VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO.

SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

Pretende a recorrente, em síntese, ver reconhecido o direito de creditamento de PIS e Cofins sobre os valores que, na qualidade de contribuinte substituído, destinados ao vendedor - contribuinte substituto - a título de reembolso do ICMS por esse recolhido em regime de substituição tributária "para frente", sustentando tratarem-se de custos com a aquisição de mercadorias para revenda, não estando albergado no conceito de receita ou faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins. 2.

A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.456.648/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, concluiu que, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 3.

Para melhor elucidação transcrevo trecho do voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques no referido julgado: "Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.

Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas. (...) Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

De observar que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS." 4.

No mesmo sentido: REsp 1.461.802/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.2.2017; e AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.) A distinção reside em permitir o creditamento apenas quando a etapa anterior também for tributada (2ª Turma) ou independentemente da ocorrência de tributação (1ª Turma).

Então o ICMS-ST, que não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins do fornecedor (substituto) pode ser utilizado como crédito (não cumulatividade) pelo substituído? Sabe-se que o Sistema Tributário Constitucional é regido pelo princípio da legalidade, tanto na incidência (art. 150, I, da CF), quanto na exoneração do tributo (art. 150, § 6º, da CF).

Sobre a não cumulatividade, assim já decidiu o STF (Tema n. 756/STF): “I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.”.

Quanto ao princípio da não cumulatividade, assim já se posicionou o STF: Ementa: AGRAVOS REGIMENTAIS.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

TRANSPORTADORA.

SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO REDUZIDA.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

DECRETO 33.178/89.

SOBRESTAMENTO PELO PRECEDENTE DO RE 433.967-EDv.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE PARADIGMA PARA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 174.478-ED.

CABIMENTO.

QUADRO FÁTICO DIVERSO.

PROVIMENTO. 1.

O precedente do RE 433.967-EDv refere-se aos casos de creditamento do ICMS recolhido nas etapas anteriores quando da aquisição de produtos da cesta básica. 2.

A hipótese vertente nos autos refere-se a situação diversa, em que a contribuinte, transportadora, pleiteia o creditamento do ICMS proporcional ao valor da redução da base de cálculo. 3.

In casu, eis a ementa do acórdão impugnado pelo extraordinário: APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

EXECUÇÃO FISCAL.

SIS-TEMA DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE A BASE REDUZIDA.

POSSIBILIDADE.

DESCARACTERIZAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. 1.

A Constituição, para o fim de concretizar o princípio da não-cumulatividade do ICMS, determina o sistema de compensação por creditamento.

Conflita, por isso, com a Carta Magna, a adoção de qualquer outro sistema, como por exemplo o da redução da base de cálculo, mesmo que seja por opção do contribuinte, desimportando inclu-sive o resultado pecuniário. É que, no caso, o sistema eleito pela Carta Magna traduz o próprio conteúdo da ga-rantia que ela assegura, que é, em substância, de proveito integral.

Exegese do art. 155, § 2.º, I, da CF.

Precedentes desta Corte e também do STF. 2.

Havendo direito de crédito do ICMS que incidiu sobre a base reduzida, resta descaracterizada a CDA, levando o processo executório fiscal à extinção, mesmo que, em te-se, nem toda apropriação seja legítima. É que a hipótese não é de mera exclusão do excesso mediante cálculos aritméticos, mas de nova apuração do tributo.

Precedente do STJ. 3.

Apelação desprovida e sentença confirmada em reexame. 4.

O Plenário do Supremo, no julgamento do RE nº 174.478-ED, Rel.

Min.

Cezar Peluso, assentou: EMENTA: TRIBUTO.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

ICMS.

Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo.

Caso de isenção fiscal parcial.

Previsão de estorno proporcional.

Art. 41, inc.

IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc.

II, do Convênio ICMS nº 66/88.

Constitucionalidade reconhecida.

Segurança denegada.

Improvimento ao recurso.

Aplicação do art. 155, § 2º, inc.

II, letra “b”, da CF.

Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial.

Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial.

Acórdão carente de vício lógico.

Embargos de declaração rejeitados.

O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na interpretação do art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição da República. 5.

Agravo regimental da contribuinte provido para afastar o sobrestamento. 6.

Consequente desprovimento do primeiro agravo da contribuinte e provimento do regimental do Estado do Rio Grande do Sul. (RE 515765 AgR-AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013) Nessa linha de raciocínio, o STF considerou constitucional o “estorno proporcional” do crédito referente à isenção fiscal parcial.

Isso conduz ao raciocínio de que a não cumulatividade exige o efetivo pagamento na etapa anterior, nos moldes como exposto nos julgados da 2ª Turma do STJ.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA INCLUSÃO DO ICMS-OP E DO ICMS-ST DESTACADOS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

IMPOSSIBILIDADE.

AÇÃO AJUIZADA APÓS 15/03/2017.

ADEQUAÇÃO À DECISÃO DO STF QUE MODULOU OS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE 574.706/PR.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.(RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017). 5.

O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019). 6.

Entendimento consolidado no sentido de que não há necessidade de se apurar o valor do ICMS que tenha se caracterizado como custo efetivo para a pessoa jurídica.

Sendo suficiente a indicação do montante destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.) 7.

Entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvados, apenas, os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após referida data, a sentença merece ser parcialmente reformada, para adequação desta à decisão do STF que, modulando os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69), considerou indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS apenas referente a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 . 8.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 9.

Apelação da parte autora a que se dá provimento. 10 .

Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento. (AMS 1034764-75.2020.4.01.3800, JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 12/07/2022 PAG.) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

IMPOSSIBILIDADE.

AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017). 5.O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em LA, juntado aos autos em titucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 7.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 8.

Apelação a que se dá provimento,, para determinar a exclusão do ICMS em Substituição tributária, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos. (AC 1000539-79.2017.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE AMILCAR DE QUEIROZ MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 20/06/2022 PAG.) (AC 1000377-95.2019.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 29/04/2021 PAG.) Por fim, cumpre salientar que “Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por consequência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições.

Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento”. (AMS 1006722-32.2018.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 10/02/2021 PAG.).

Ademais, não foi demonstrada, por meio de documentos hábeis, que sobre o ICMS incidiu PIS e COFINS.

Ora, tais exações podem ter sido calculadas sobre base de cálculo do tributo estadual deduzido o seu valor.

Não sendo tributada a operação anterior, ela não é apta a gerar crédito (de PIS e COFINS) pelo sistema não cumulativo à Impetrante.

Além do que, a DCTF juntada com a inicial não contém demonstração das notas fiscais nela incluídas.

Tratam-se de meros lançamentos sem a comprovação de que a mercadoria tenha sido entregue e a duplicata efetivamente paga, necessários para autorizar sua utilização como custo de aquisição.

A demonstração do contrário depende de dilação probatória incabível na estreita via do mandado de segurança. (...)” DISPOSITIVO Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com julgamento do mérito (art. 487, I, CPC).

Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Custas finais pela impetrante.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Comunique-se o relator do agravo de instrumento acerca da sentença proferida nos presentes autos.

Cumpra-se, com urgência.

P.R.I.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

Cuiabá/MT, (data da assinatura digital) (assinado digitalmente) SÓCRATES LEÃO VIEIRA Juiz Federal da 8ª Vara Federal Em substituição na 3ª Vara Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 3ª Vara Federal Cível da SJMT PROCESSO: 1025597-47.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: AME COMERCIO VAREJISTA DE UTILIDADES E PRESENTES LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALESSANDRA REIS MARTINS - PR113128 POLO PASSIVO:.

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por AME COMÉRCIO VAREJISTA DE UTILIDADES E PRESENTES LTDA contra ato do Delegado da Delegacia da Receita Federal em Cuiabá/MT objetivando, em liminar, que seja garantido “o direito da Impetrante de apropriação dos créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos à título de ICMS-ST, eis que se trata de tributo irrecuperável e integra o custo de aquisição de mercadorias que serão destinadas à revenda, nostermos do artigo 3º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como, haja vista o princípio da não cumulatividade, e independentemente de eventual não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído (art. 17 da Lei 11.033/2004).” A inicial narra que a Impetrante realiza atividade comercial varejista, estando sujeita à incidência de Pis, Cofins e ICMS e em algumas situações, o ICMS é recolhido nas operações anteriores, seja em razão da substituição tributária (ICMS-ST) ou da antecipação com encerramento de tributação previstas na legislação.

Ao apurar o PIS e a Cofins pelo regime não cumulativo, a Impetrante tem direito à apropriação de créditos sobre o custo de aquisição de bens adquiridos para revenda.

Ocorre que a Autoridade Impetrada não permite o creditamento dos valores relativos ao ICMS-ST ou ICMS antecipado com encerramento de tributação, valores estes recolhidos antecipadamente pelo fornecedor cujo ônus econômico está incluso no preço dos produtos adquiridos pela Impetrante para revenda.

Prevenção apontada na certidão de ID 1876664165.

Comprovante de recolhimento de custas juntado no ID 1901142684.

Vieram os autos conclusos. É o relato do necessário.

DECIDO.

Prevenção.

Diante da distinção entre o objeto da demanda indicada na certidão retro e a presente impetração, rejeito a prevenção apontada.

Liminar.

Em sede de mandado de segurança, a prova, pré-constituída, deve ser suficiente para demonstrar a presença dos requisitos ensejadores à concessão de medida liminar, que são a relevância do fundamento da impetração e do perigo da ineficácia da medida em caso de demora.

A prova do direito líquido e certo, desse modo, deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

No caso, não vejo presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar em mandado de segurança.

Pretende, a empresa Impetrante (na qualidade de substituída), que o valor do ICMS-ST alegadamente incluído no valor do produto adquirido para revenda integre o respectivo custo para fins de creditamento de Pis e Cofins não cumulativos.

Em suma, requer que o valor do ICMS antecipado (recolhido pelo substituto) possa integrar o custo de aquisição de mercadorias para revenda, utilizado no cálculo do Pis e Cofins não cumulativos pela Impetrante/substituída.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (n. 574.706) definiu a seguinte tese (Tema n. 69/STF): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”.

Já no julgamento do RE n. 1.289.312 o STF entendeu que a análise da inclusão do ICMS-ST em tal base de cálculo é matéria infraconstitucional.

Nesse contexto o e.

Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que: “não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.).

Dito isso, o ICMS (seja o incidente na operação/ICMS-OP, seja o antecipado por substituição tribuária/ICMS-ST) não faz parte da base de cálculo do Pis e da Cofins da empresa fornecedora dos produtos (a substituta tributária).

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, as Turmas divergem quanto à possibilidade de o contribuinte substituído se utilizar do valor do ICMS-ST como custo de aquisição (custo operacional) apto a ser deduzido da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Veja-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS-ST.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

POSSIBILIDADE.

ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em consonância com orientação consolidada na Primeira Turma desta Corte, segundo a qual o o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.914.795/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022.) TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INOCORRÊNCIA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

NÃO CUMULATIVIDADE.

ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST).

AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA.

BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO.

INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.

LEGALIDADE.

CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR.

CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO.

PRECEDENTE DESTA TURMA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

III - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO.

Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.

IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

Precedente.

V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

VI - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.909.823/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS.

CREDITAMENTO.

VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO.

SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

Pretende a recorrente, em síntese, ver reconhecido o direito de creditamento de PIS e Cofins sobre os valores que, na qualidade de contribuinte substituído, destinados ao vendedor - contribuinte substituto - a título de reembolso do ICMS por esse recolhido em regime de substituição tributária "para frente", sustentando tratarem-se de custos com a aquisição de mercadorias para revenda, não estando albergado no conceito de receita ou faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins. 2.

A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.456.648/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, concluiu que, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 3.

Para melhor elucidação transcrevo trecho do voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques no referido julgado: "Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.

Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas. (...) Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

De observar que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS." 4.

No mesmo sentido: REsp 1.461.802/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.2.2017; e AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.) A distinção reside em permitir o creditamento apenas quando a etapa anterior também for tributada (2ª Turma) ou independentemente da ocorrência de tributação (1ª Turma).

Então o ICMS-ST, que não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins do fornecedor (substituto) pode ser utilizado como crédito (não cumulatividade) pelo substituído? Sabe-se que o Sistema Tributário Constitucional é regido pelo princípio da legalidade, tanto na incidência (art. 150, I, da CF), quanto na exoneração do tributo (art. 150, § 6º, da CF).

Sobre a não cumulatividade, assim já decidiu o STF (Tema n. 756/STF): “I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.”.

Quanto ao princípio da não cumulatividade, assim já se posicionou o STF: Ementa: AGRAVOS REGIMENTAIS.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

TRANSPORTADORA.

SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO REDUZIDA.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

DECRETO 33.178/89.

SOBRESTAMENTO PELO PRECEDENTE DO RE 433.967-EDv.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE PARADIGMA PARA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 174.478-ED.

CABIMENTO.

QUADRO FÁTICO DIVERSO.

PROVIMENTO. 1.

O precedente do RE 433.967-EDv refere-se aos casos de creditamento do ICMS recolhido nas etapas anteriores quando da aquisição de produtos da cesta básica. 2.

A hipótese vertente nos autos refere-se a situação diversa, em que a contribuinte, transportadora, pleiteia o creditamento do ICMS proporcional ao valor da redução da base de cálculo. 3.

In casu, eis a ementa do acórdão impugnado pelo extraordinário: APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

EXECUÇÃO FISCAL.

SIS-TEMA DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE A BASE REDUZIDA.

POSSIBILIDADE.

DESCARACTERIZAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. 1.

A Constituição, para o fim de concretizar o princípio da não-cumulatividade do ICMS, determina o sistema de compensação por creditamento.

Conflita, por isso, com a Carta Magna, a adoção de qualquer outro sistema, como por exemplo o da redução da base de cálculo, mesmo que seja por opção do contribuinte, desimportando inclu-sive o resultado pecuniário. É que, no caso, o sistema eleito pela Carta Magna traduz o próprio conteúdo da ga-rantia que ela assegura, que é, em substância, de proveito integral.

Exegese do art. 155, § 2.º, I, da CF.

Precedentes desta Corte e também do STF. 2.

Havendo direito de crédito do ICMS que incidiu sobre a base reduzida, resta descaracterizada a CDA, levando o processo executório fiscal à extinção, mesmo que, em te-se, nem toda apropriação seja legítima. É que a hipótese não é de mera exclusão do excesso mediante cálculos aritméticos, mas de nova apuração do tributo.

Precedente do STJ. 3.

Apelação desprovida e sentença confirmada em reexame. 4.

O Plenário do Supremo, no julgamento do RE nº 174.478-ED, Rel.

Min.

Cezar Peluso, assentou: EMENTA: TRIBUTO.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

ICMS.

Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo.

Caso de isenção fiscal parcial.

Previsão de estorno proporcional.

Art. 41, inc.

IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc.

II, do Convênio ICMS nº 66/88.

Constitucionalidade reconhecida.

Segurança denegada.

Improvimento ao recurso.

Aplicação do art. 155, § 2º, inc.

II, letra “b”, da CF.

Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial.

Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial.

Acórdão carente de vício lógico.

Embargos de declaração rejeitados.

O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na interpretação do art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição da República. 5.

Agravo regimental da contribuinte provido para afastar o sobrestamento. 6.

Consequente desprovimento do primeiro agravo da contribuinte e provimento do regimental do Estado do Rio Grande do Sul. (RE 515765 AgR-AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013) Nessa linha de raciocínio, o STF considerou constitucional o “estorno proporcional” do crédito referente à isenção fiscal parcial.

Isso conduz ao raciocínio de que a não cumulatividade exige o efetivo pagamento na etapa anterior, nos moldes como exposto nos julgados da 2ª Turma do STJ.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA INCLUSÃO DO ICMS-OP E DO ICMS-ST DESTACADOS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

IMPOSSIBILIDADE.

AÇÃO AJUIZADA APÓS 15/03/2017.

ADEQUAÇÃO À DECISÃO DO STF QUE MODULOU OS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE 574.706/PR.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.(RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017). 5.

O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019). 6.

Entendimento consolidado no sentido de que não há necessidade de se apurar o valor do ICMS que tenha se caracterizado como custo efetivo para a pessoa jurídica.

Sendo suficiente a indicação do montante destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.) 7.

Entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvados, apenas, os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após referida data, a sentença merece ser parcialmente reformada, para adequação desta à decisão do STF que, modulando os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69), considerou indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS apenas referente a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 . 8.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 9.

Apelação da parte autora a que se dá provimento. 10 .

Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento. (AMS 1034764-75.2020.4.01.3800, JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 12/07/2022 PAG.) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

IMPOSSIBILIDADE.

AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017). 5.O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em LA, juntado aos autos em titucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 7.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 8.

Apelação a que se dá provimento,, para determinar a exclusão do ICMS em Substituição tributária, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos. (AC 1000539-79.2017.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE AMILCAR DE QUEIROZ MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 20/06/2022 PAG.) CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS.

NÃO SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO.

CF/88, ART. 195, I.

RE 240.785/MG.

ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 1.

Apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) e remessa oficial em face de sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança das contribuições do PIS e da COFINS indevidamente incidentes sobre os valores de ICMS-ST da Impetrante Distribuidora de Bebidas Pereira Ltda. 2.

Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: "Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto.

Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão. 3.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal (RG-RE nº 566.621/RS) aplica a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso. 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, (...), firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS (...)). (TRF1/T7, AMS nº 1006077-25.2019.4.01.3800, Des.

Fed.

JOSÉ AMILCAR MACHADO, PJe 03/03/2021 ). 5. "O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública" (TRF4/T1, AC nº 5000741-32.2017.4.04.7009, Rel.

Des.

Fed.

ALEXANDRE ROSSATO). 6.

Ao indébito se agregará a variação da SELIC (REPET-REsp nº 1.270.439/PR), sem cumulação com outros indexadores ou juros de mora. 7.

Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial não providas. (AC 1000377-95.2019.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 29/04/2021 PAG.) Por fim, cumpre salientar que “Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por consequência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições.

Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento”. (AMS 1006722-32.2018.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 10/02/2021 PAG.).

Ademais, não foi demonstrada, por meio de documentos hábeis, que sobre o ICMS incidiu PIS e COFINS.

Ora, tais exações podem ter sido calculadas sobre base de cálculo do tributo estadual deduzido o seu valor.

Não sendo tributada a operação anterior, ela não é apta a gerar crédito (de PIS e COFINS) pelo sistema não cumulativo à Impetrante.

Além do que, a DCTF juntada com a inicial não contém demonstração das notas fiscais nela incluídas.

Tratam-se de meros lançamentos sem a comprovação de que a mercadoria tenha sido entregue e a duplicata efetivamente paga, necessários para autorizar sua utilização como custo de aquisição.

A demonstração do contrário depende de dilação probatória incabível na estreita via do mandado de segurança.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações, no prazo de dez dias.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, inciso II da Lei n. 12.016/2009).

Na sequência, ao MPF.

Após, à conclusão para sentença.

CUIABÁ, 9 de novembro de 2023.

CESAR AUGUSTO BEARSI Juiz Federal