TRF1 - 1003295-12.2023.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1003295-12.2023.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MAHLE 71 JATAI COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA e outros DESPACHO 1.

Considerando o recurso de apelação interposto pela parte requerida, intime-se o requerente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente suas contrarrazões. 2.

Decorrido o prazo, com ou sem recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Jataí/GO, (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003295-12.2023.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MAHLE 71 JATAI COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA e outros SENTENÇA RELATÓRIO 1.

MAHLE 71 Jataí COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato atribuído ao DELGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, visando obter provimento jurisdicional que lhe assegurasse o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST, declarando, por consequinte, o seu direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. 2.

Alegou, em síntese, que: (i) é pessoa jurídica de direito privado e submete-se a diversos tributos federais, dentre ele as contribuições destinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e do Financiamento da Seguridade Social (COFINS); (ii) em virtude de suas atividades comerciais, fica obrigada ao recolhimento do ICMS, conforme preconiza o art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96; (iii) de igual modo, está obrigada ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, previstas, respectivamente, nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais incidirão sobre “receita ou o faturamento” e destinadas a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal – CF/88; (iv) em completo desrespeito à norma constitucional, o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/14, definiu que as bases de cálculo do PIS e da COFINS não são compostas tão somente pelo faturamento, mas também os tributos sobe ele incidentes; (v) além disso, a base de cálculos do PIS e da COFINS também é composta pelo ICMS-ST, o qual é recolhido por substituto tributário e, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor e acabam por compor indevidamente o seu faturamento/receita bruta da base de cálculo; (vi) contudo, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS-ST não se insere no conceito de receita/faturamento do contribuinte, base de cálculo do PIS/COFINS; (vii) entende que tal incidência afronta o princípio da não-cumulatividade, pois o valor referente ao ICMS-ST representa um custo quando adquire mercadorias submetidas a tal regime; (viii) por essas razões, levando-se em conta o conceito de receita bruta definido pelo Supremo Tribunal Federal, não restou alternativa, senão, a propositura do presente mandado de segurança, com o fito de garantir seu direito líquido e certo de se excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.

A inicial veio acompanhada com a procuração e documentos. 4.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id 2093946648), tecendo ponderações preliminares acerca do distinguishing da matéria em relação ao que foi decidido no Tema 69 (RE 574.706/PR).

Sustentou que a decisão do STF se refere somente à exclusão do “ICMS a pagar” da base de cálculo do PIS e COFINS, determinando, automaticamente, a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo.

Pugnou pela denegação da segurança. 5.

A União manifestou interesse em ingressar no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (Id 2094257187). 6.

Instado a se manifestar, o MPF deixou de emitir parecer por não vislumbrar a existência de interesse público a justificar sua intervenção (Id 2098938187). 7. É o breve relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO .8.

Inicialmente, cumpre esclarecer que as contribuições de PIS/COFINS têm como base de cálculo a receita bruta auferida com a venda das mercadorias, consoante dispõe o art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98. 9.

Na operação mercantil normal, o ICMS destacado na nota fiscal de saída, segundo entendimento pacificado pelo STF, no RE 574.706/PR, não deve integrar a receita para efeito de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS. 10.

O mesmo raciocínio, porém, não podia ser aplicado nas operações em que o ICMS era recolhido pelo substituto tributário. 11. É que o STF, no RE n. 574.706/PR, sob regime de repercussão geral, firmou entendimento de que apenas o ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, não fazendo qualquer menção ao ICMS-ST. 12.

Nesse contexto, a Suprema Corte, ao apreciar o RE 1.243.194/RS, que tratava do mesmo tema, assentou que não teria repercussão geral a controvérsia alusiva à inclusão do montante correspondente ao ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição PIS e da Cofins (STF - RE: 1243194/RS, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/09/2020, Data de Publicação: 09/09/2020).

No entendimento do STF a matéria era de índole infraconstitucional e deveria ser discutida no STJ, por meio de Recurso Especial. 13.

Enquanto isso, os Tribunais Regionais Federais, bem como as turmas do Superior Tribunal de Justiça, não chegavam a um consenso sobre a matéria, proferindo decisões conflitantes. 14.

Em decisão pró-contribuinte, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu, no REsp 1.428.247/RS, que o ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária geraria crédito de PIS e Cofins tanto quanto o ICMS operacional. 15.

Na sistemática da substituição tributária, o substituto (geralmente o industrial ou importador) seria responsável pelo recolhimento do ICMS de todas as operações subsequentes até a venda ao consumidor final. 16.

Dessa forma, a Fazenda Nacional entendeu que os substituídos não pagariam o ICMS, razão pela qual não teriam direito aos créditos referentes à sua exclusão das bases do PIS e da Cofins.

Os contribuintes, por sua vez, argumentaram que os fornecedores embutiam o valor do ICMS-ST no preço, de modo que haveria o recolhimento do PIS e da Cofins sobre o tributo, dando origem ao direito de recuperação dos créditos. 17.

Apesar da 1ª Turma decidir de forma mais favorável aos contribuintes, a 2ª Turma tinha decisões que negavam a possibilidade do crédito como, por exemplo, o REsp 1.456.648/RS.

Assim, devido aos entendimentos conflitantes entre as Turmas, a controvérsia deveria ser pacificada pela 1 ª Seção do STJ, pois seria provável que a Fazenda recorreria da decisão através da oposição de embargos de divergência. 18.

Até que a controvérsia fosse dirimida pelos Tribunais Superiores, seja em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo, filiei-me ao entendimento de que o ICMS-ST não deveria ser excluído da base de cálculo para apurar as contribuições ao PIS/COFINS. 19.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, proferiu o julgamento do REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, em sede de recurso repetitivo (Tema 1125), no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo substituído. 20.

Esse julgamento representou mais uma vitória para os contribuintes, que já tinham o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da tese de repercussão geral fixada pelo STF nesse sentido (tema 69). 21.

Como se sabe, no caso da substituição tributária (ST), o primeiro fornecedor da cadeia do ICMS (geralmente indústria ou importador), recolhe antecipadamente todo o tributo que seria devido pelos demais contribuintes.

O primeiro fornecedor, por sua vez, vai repassar o custo da tributação para os demais integrantes da cadeia.

Com isso, a Fazenda tem maior eficiência para cobrar e fiscalizar o imposto, reduzindo a sonegação fiscal. 22.

Pois bem.

Ao analisar o caso, o ministro relator Gurgel de Faria destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS.

A única distinção está no mecanismo de recolhimento.

Por isso, ele identificou que a mesma conclusão adotada pelo STF (sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins) deve ser aplicada ao ICMS-ST. 23.

Em seu voto, o relator também pontuou que o regime da substituição tributária depende de legislação estadual, ou seja, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, ocorreria desigual arrecadação de PIS e Cofins, o que não pode ser admitido.

Seu voto foi seguido por todos os demais ministros que compuseram a Seção (votação unânime). 24.

Desse modo, a matéria foi pacificada em sentido favorável aos contribuintes com a aprovação da seguinte tese repetitiva: Tema 1125/STJ: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. 25.Esse entendimento se aplica a qualquer substituído tributário do ICMS-ST, confira-se: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido (STJ – REsp 1.896.678/RS – (Tema 1125) - S1 – Primeira Seção – Rel.

Min.

Gurgel Faria – Data do Julgamento: 13/12/2023 – Dje 28/02/2024) 26.

Nessa linha, a concessão da segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir os valores correspondentes ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é medida que se impõe. 27.

Quanto à modulação dos efeitos, o STJ decidiu que “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024) DISPOSITIVO 28.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, nos termos do art. 487, I do CPC, para: a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao ICMS-ST, a partir da publicação do acórdão do REsp 1.896.678/RS (Tema 1125) no DJe, que se deu em 28/02/2024; b) reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos no item “a” deste dispositivo, o que deverá ser feito somente após o trânsito em julgado da presente sentença e nos moldes do art. 74 da Lei n. 9.430/96, regulamentado pela IN SRF n. 2055/2021 ou a que lhe suceder ao tempo da compensação/restituição, aplicando-se a Taxa SELIC como índice de correção e juros, por ocasião da compensação/restituição do crédito porventura existente em favor da Impetrante, observada a prescrição quinquenal, contada do recolhimento indevido da contribuição. 29.

Sem custas.

Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). 30.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, Lei nº 12.016/09).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Jataí (GO), (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) Rafael Branquinho Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1003295-12.2023.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: POSTO 71 DERIVADOS DE PETROLEO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOAO VICTOR AZEVEDO KOLITSKI STASIU - PR103456 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA e outros DESPACHO 1.

Compulsando os autos, verifica-se que a procuração outorgada para o Dr.

Wellington Henrique Costa Pimenta (Id 1820137191) está ilegível. 2.

Sendo assim, intime-se o impetrante para, no prazo de 5 (cinco) dias, regularizar sua representação processual. 3.

Após essa providência, ante a ausência de pedido liminar, notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 dias, prestar as informações necessárias. 4.

Cientifique-se o órgão de representação da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito. 5.

Decorrido o prazo para as informações, ouça-se o Ministério Público Federal, no prazo de 10 (dez) dias. 6.

Após, façam-se os autos conclusos para a sentença.

Intimem-se.

Jataí (GO), (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) Rafael Branquinho Juiz Federal