TRF1 - 0007383-52.2009.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0007383-52.2009.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007383-52.2009.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros POLO PASSIVO:ANTONIO GOMES GRACA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DANIELA MORGANTINI TAVARES TEMPESTA - AM8411-A RELATOR(A):CESAR CINTRA JATAHY FONSECA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0007383-52.2009.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007383-52.2009.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal – MPF (ID 68637528 – pág. 115-123) e pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA (ID 68637528 – pág. 126-136) contra sentença (ID 68637528 – pág. 101-110) proferida pelo Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas que, em ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo MPF em desfavor de Antônio Gomes Graça, julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.

Em suas razões de recurso, sustenta o Ministério Público Federal que constitui ato de improbidade a execução do projeto fora de suas especificações técnicas, situação presente nestes autos.

O recorrente alega, ainda, que o réu deixou de aplicar os valores repassados no mercado financeiro, gerando a obrigação de restituir, no total de R$ 38.913,99 (trinta e oito mil, novecentos e treze e noventa e nove centavos).

Ao final, requer a reforma da sentença para condenar o réu nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/92, haja vista o cometimento dos atos de improbidade previstos no art. 10, IX e XI, do mesmo diploma legal.

Por sua vez, a apelante FUNASA sustenta, em síntese: a) que as decisões do Tribunal de Contas a União não vinculam o judiciário; b) que a fiscalização in loco deve ser considerada, sobretudo quando indica que 34% não foram executados de acordo com o projeto; c) as irregularidades detectadas se amoldam na prática de atos ímprobos que causam prejuízo ao erário, pois houve incorporação de recursos públicos ao patrimônio particular de maneira indevida e contrária à lei.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID 68637528 – pág. 139).

Nesta instância (ID 68637528 – pág. 143-147), a Procuradoria Regional da República da 1ª Região, em parecer da lavra do Procurador Francisco Marinho, opinou pelo provimento das apelações. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0007383-52.2009.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007383-52.2009.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) V O T O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY (RELATOR): Tenho não assistir razão aos recorrentes.

Segundo consta da inicial, a ação civil pública por ato de improbidade foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor do réu, ex-prefeito do Município de Borba/AM (gestão 2001 a 2004), em razão de supostas irregularidades na execução do Convênio 521/2001, firmado com a Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, cujo objeto era a construção de módulos sanitários, no valor de R$ 217.454,00 (duzentos e dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais), sendo R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais) de verbas federais e R$ 27.454,00 (vinte e sete mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais) referentes à contrapartida do Município, com vigência até 01/10/2003.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

Com a superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei 8.429/92, para que o agente público possa ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme o artigo 1º, §2º, da Lei 8.429/92, ao dispor: "§ 2º considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Assim, a responsabilização do agente com base nos tipos descritos na Lei de Improbidade, com as alterações da Lei 14.230/2021, passou a exigir agora a demonstração da intenção dolosa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” As condutas imputadas na inicial ao réu estão tipificadas no art. 10, IX e XI, e art. 11, VI, da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021, de cujos dispositivos se extrai: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:(...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:(...) VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; A nova redação do art. 10, caput, e art. 11, caput, VI, da LIA, após as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, ficou assim estabelecida: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Nota-se que os apelantes se insurgem tão somente quanto à não condenação do réu pela prática do ato de improbidade que causam prejuízo ao erário, restringindo-se, portanto, a esse ponto, a análise desenvolvida nas linhas que seguem.

Ademais, passo a analisar os recursos conjuntamente, pois possuem razões semelhantes.

Ressalta-se que, para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 e incisos da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico, bem como a comprovação do efetivo dano ao erário público que, no caso, não pode ser presumido.

De um exame dos autos, colhe-se que, de fato, ocorreram irregularidades no convênio apresentado, uma vez que 34% da obra estavam em desacordo com as especificações técnicas do projeto, conforme consta do Parecer Técnico de Convênio – Modelo IV (ID 68637529 – pág. 100-102), datado de 23/07/2004, recomendando o técnico responsável pela vistoria, a impugnação da despesa do convênio em questão.

Em que pese a relevância do relatório, pelos demais documentos juntados aos autos não vislumbro a ocorrência do dolo específico na conduta do réu, sequer a comprovação de efetivo prejuízo ao erário a embasar a condenação por ato de improbidade administrativa.

Vejamos.

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais, tenta caracterizar a existência do dolo pelo simples fato do apelado não ter atendido à notificação técnica emitida pelo órgão concedente.

Por seu turno, a FUNASA, também recorrente, sequer tece considerações a respeito do elemento subjetivo do suposto ato ímprobo praticado, se restringindo a argumentar sobre o descumprimento das especificidades técnicas do convênio.

Ora, o desencadear das provas não comprova a conduta intencional do réu em praticar suposto dano ao erário.

Ainda que o parecer técnico aponte possíveis irregularidades na execução do convênio, não se vislumbra que o réu agiu com dolo específico, a que alude a Lei 8.429/92, após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021.

Da mesma forma, não ficou caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, visto que não há prova a evidenciar a alegada perda patrimonial e desvio dos recursos atinentes ao recurso federal em voga.

Primeiramente, cumpre consignar que o próprio Parecer Técnico de Convênio – Modelo IV, supracitado, atesta que 97% do objeto pactuado foi atingido.

Em segundo lugar, extrai-se da prestação de contas enviada (ID 68637529 – pág. 250 ao ID 68637530 – pág. 37), que a verba repassada foi empregada na finalidade pública, tudo mediante apresentação de planilha de execução da receita e despesa; relação de pagamentos, onde constam o nome e CNPJ dos fornecedores, número da nota fiscal, valores pagos e data do pagamento; planilha de execução físico-financeira; conciliação bancária; extratos bancários, notas fiscais/recibos.

Ademais, o Relatório de Visita Técnica Final (ID 68637529 – pág. 235) evidencia que os 115 (cento e quinze) módulos sanitários previstos foram executados, inclusive com Termo de Entrega Definitivo da Obra assinado pelos beneficiários.

Para além disso, as alegações dos apelantes de que 34% da obra estava em desacordo com as especificações técnicas do projeto, ou ainda, a argumentação de que o réu deixou de aplicar os valores repassados no mercado financeiro, independentemente do acórdão proferido pela Corte de Contas, em nada alteram a conclusão em questão, já que evidenciam meras irregularidades formais e/ou inabilidade do gestor público, mas não caracterizam atos de improbidade a justificar as pesadas sanções impostas pela Lei 8.429/92.

Dessa forma, as irregularidades técnicas apontadas não são suficientes para condenar por ato de improbidade que causa dano ao erário, haja vista que o serviço fora realizado e a verba comprovadamente aplicada no objeto do convênio.

Ademais, não se colhe dos autos, como alhures dito, a prova do dolo específico na conduta do requerido, elemento exigido pela norma de regência.

Vale ressaltar que o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei.

A intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa.

Mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios da legalidade e moralidade, sob pena de sofrerem sanções pelos seus atos considerados ímprobos.

Com efeito, o ato ímprobo, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a administração, sendo imprescindível a demonstração de que tal conduta seja dolosa, evidenciadora de má-fé, para que se possa configurar.

Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.

A ilegalidade passa a ter feições de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do agente público.

Se assim não fosse qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade por violação ao princípio da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva lei, o que por certo tornaria inviável a própria atividade administrativa, pois o erro é da essência do ser humano e simples erro não pode ser havido como ato de desonestidade para com o Estado.

Dessa forma, não havendo nos autos prova do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário a demonstrar a existência de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, não há espaço, no caso, para sua condenação.

Ante o exposto, nego provimento às apelações do Ministério Público Federal e da FUNASA. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região GAB. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0007383-52.2009.4.01.3200/AM PROCESSO REFERÊNCIA: 0007383-52.2009.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE APELADO: ANTONIO GOMES GRACA Advogado do APELADO: DANIELA MORGANTINI TAVARES TEMPESTA - CPF: *30.***.*76-72 E M E N T A ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10, IX e XI, DA LEI 8.429/92 NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.230/2021.

MUNICÍPIO DE BORBA/AM.

RECURSOS FEDERAIS.

FUNASA.

DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DO RÉU E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO EVIDENCIADOS.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATATIVA NÃO CONFIGURADO.

APELAÇÕES DO MPF E DA FUNASA DESPROVIDAS. 1.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2.

Com a superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei 8.429/92, para que o agente público possa ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme o artigo 1º, §2º, da Lei 8.429/92, ao dispor: "§ 2º considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021 que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses :“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” 4.

Para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 e incisos da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico, bem como a comprovação do efetivo dano ao erário público que, no caso, não pode ser presumido. 5.

O desencadear das provas não comprova a conduta intencional do réu em praticar suposto dano ao erário.

Ainda que o parecer técnico aponte possíveis irregularidades na execução do convênio, não se vislumbra que o réu agiu com dolo específico, a que alude a Lei 8.429/92, após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021. 6.

A alegação de desconformidade entre o executado e o projetado, ou ainda, a argumentação de que o réu deixou de aplicar os valores repassados no mercado financeiro, em nada alteram a conclusão em questão, já que evidenciam meras irregularidades formais e/ou inabilidade do gestor público, mas não caracterizam atos de improbidade a justificar as pesadas sanções impostas pela Lei 8.429/92. 7.

Dessa forma, as irregularidades técnicas apontadas não são suficientes para condenar por ato de improbidade que causa dano ao erário, haja vista que o serviço fora realizado e a verba comprovadamente aplicada no objeto do convênio.

Ademais, não se colhe dos autos, como alhures dito, a prova do dolo específico na conduta do requerido, elemento exigido pela norma de regência. 8.

A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada pelo elemento desonestidade, que pressupõe a conduta intencional, dolosa, a má-fé do agente ímprobo.

A má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada.

Não se pode confundir meras faltas administrativas com as graves faltas funcionais de improbidade, sujeitas às sanções da Lei n. 8.429/92.

Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ilícito ou irregularidade constitui-se em ato de improbidade. 9.

Não havendo nos autos prova do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário a demonstrar a existência de ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, não há espaço, no caso, para sua condenação. 10.

Apelações do MPF e da FUNASA desprovidas.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento às apelações do Ministério Público Federal e da Fundação Nacional de Saúde, nos termos do voto do Relator. 4ª Turma do TRF/1ª Região - Brasília/DF, 19 de dezembro de 2023.

Desembargador Federal CÉSAR JATAHY Relator AR/M

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 28 de novembro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal e FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE APELADO: ANTONIO GOMES GRACA Advogado do(a) APELADO: DANIELA MORGANTINI TAVARES TEMPESTA - AM8411-A O processo nº 0007383-52.2009.4.01.3200 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 19-12-2023 Horário: 14:00 Local: Sala 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.