TRF1 - 1026676-55.2018.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 7ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO Nº 1026676-55.2018.4.01.3400 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) REU: AUGUSTO CEZAR ALVES DE PINHO, CLEILSON GADELHA QUEIROZ, DANILO FERREIRA MARTINS, JOSE ALBERTO DO NASCIMENTO, RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA, ULISSES ASSAD, WAGNER ANTUNES AYRES, ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S/A, JOSE FRANCISCO DAS NEVES DECISÃO Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Cite-se a parte ré para responder ao recurso, nos termos do art. 331, § 1º, do CPC.

Por fim, remetam-se os autos ao egrégio TRF1.

Brasília-DF, na data da assinatura digital.

MARLLON SOUSA Juiz Federal Titular da 3ª Relatoria da Turma Recursal/SJMT Em auxilio na 7ª Vara Federal/SJMT

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 7ª Vara Federal da SJDF SENTENÇA TIPO C 1026676-55.2018.4.01.3400 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) REU: AUGUSTO CEZAR ALVES DE PINHO, CLEILSON GADELHA QUEIROZ, DANILO FERREIRA MARTINS, JOSE ALBERTO DO NASCIMENTO, RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA, ULISSES ASSAD, WAGNER ANTUNES AYRES, ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S/A, JOSE FRANCISCO DAS NEVES SENTENÇA I Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRO PÚBLICO FEDERAL contra AUGUSTO CÉZAR ALVES DE PINHO, CLEISON GADELHA QUEIROZ, DANILO FERREIRA MARTINS, JOSÉ ALBERTO DO NASCIMENTO, JOSÉ FRANCISCO NEVES, RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA, ULISSES ASSAD, WAGNER ANTUNES AYRES e CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ LTDA, objetivando a condenação dos réus pela prática das condutas descritas pelos arts. 10, incisos VIII e XVIII e 11, incisos V e VIII, da Lei nº. 8.429/1992.

Afirma o autor que a presente ação tem por objeto supostas irregularidades encontradas nos Contratos nº. 36/2007 e 37/2007, que tiveram por objeto, respectivamente, os Lotes 13 e 14, do trecho Aguiarnópolis-Palmas da Ferrovia Norte-Sul, e foram firmados entre a Valec e a Construtora Andrades Gutierrez.

Sustenta que o Tribunal de Contas da União teria verificado as seguintes irregulares nos contratos: “a) promoção de licitação viciada, com diversas cláusulas restritivas da concorrência; b) ausência de retenção de impostos no pagamento da empresa contratada; c) sobrepreço/superfaturamento em decorrência de inadequada avaliação de custos e serviços de mobilização; d) superfaturamento decorrente de preços excessivos frente aos de mercado” (p. 4 de ID 24319032).

Aduz que os requeridos, em conluio, praticaram diversos atos no intuito de que a Andrade Gutierrez se sagrasse vencedora do Edital de Concorrência nº. 008/2004, e, em contra partida, foram beneficiados com a cobrança de sobrepreço final de 20,07%.

Alega que no Contrato nº. 036/2007 foi encontrado sobrepreço de R$53.061.250,96, e no Contrato nº. 37/2007 o sobrepreço foi de R$53.491.578,95.

Registra que os fatos descritos nos autos foram objeto dos Processos de Fiscalização do Tribunal de Contas da União nºs. 018.509/2008-9, 010.493/2010-7 e 010.528/2010-5, que apuraram irregularidades na execução das obras da Ferrovia Norte-Sul no Estado do Tocantis, bem como foi instaurado inquérito policial, em 12/11/2012.

Quantificou o dano ao erário em R$106.552.829,91.

O despacho de ID 30581458 determinou a notificação prévia dos réus, na forma do art. 17, §7º, da LIA, em sua redação original.

A Andrade e Gutierrez juntou procuração (ID 123414858).

Manifestações preliminares dos réus José ALBERTO NASCIMENTO (ID 179546375), WAGNER ANTUNES AYRES (ID 187593905) e DANILO FERREIRA MARTINS (ID 540971884).

Não apresentaram defesa preliminar, a despeito de notificados, os requeridos: JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES (ID 172496369), RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA (ID 232093417) e ANDRADE E GUTIERREZ (ID 109176364).

Não foram notificados os réus CLEISON GADELHA QUEIROZ (ID 87783112), ULISSES ASSAD (ID 89400682) e AUGUSTO CÉZAR ALVES DE PINHO (ID 170718852).

José Francisco da Silva juntou procuração aos autos (ID 712126458).

Inicialmente distribuída para a 3ª Vara Federal/DF, foram os autos remetidos para este Juízo, por prevenção à Ação nº. 3292-03.2012.4.01.3400 (ID 1485040881).

O réu Danilo Ferreira Martins peticionou requerendo fossem admitidas provas emprestadas da Ação Penal nº. 1001749-88.2019.4.01.3400 (ID 1810547674).

Conclusos os autos. É o breve relatório.

DECIDO.

II De início, ressalto que com a publicação da Lei nº. 14.230/2021 no curso do processo, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE nº.

ARE 843989, decidiu acerca da irretroatividade das alterações perpetrada na LIA pela referida norma, tendo fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (ARE 843989/PR, relator Min.

Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 18.8.2022) De outro lado, a nova redação conferida ao art. 1º, caput, da LIA, pela Lei nº. 14.230/2021, prevê que o ato de improbidade é aquele necessariamente doloso, não bastando mais que seja genérico.

Veja-se: “Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (Vide ADI 7236)” Como se vê, uma das principais alterações do texto é a exigência de dolo específico para que os agentes públicos e terceiros sejam responsabilizados.

Nessa direção, o autor da ação deverá comprovar a existência de lastro probatório mínimo que indique a vontade livre e consciente do requerido de alcançar o resultado ilícito, sendo insuficientes a mera voluntariedade e o exercício da função.

Desse modo, a ausência de demonstração do dolo específico, bem como de indicação, para cada ato de improbidade administrativa, do tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11, resultará na improcedência do pedido em qualquer fase processual da demanda (§ 11 do art. 17).

Voltando ao caso preciso dos autos, na inicial o Parquet requer, de forma ampla e sem individualização, a condenação de todos os réus pela prática das condutas descritas pelo art. 10, incisos VIII e XVIII e art. 11, incisos V e VIII, todos da lei 8.429/92, in verbis: “Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (…) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (…) XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)” “Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (…) V - frustrar a licitude de concurso público; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (…) VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)” Ao individualizar as condutas dos requeridos, o MPF limitou-se a descrever o cargo ocupado por cada um deles à época dos fatos.

Confira-se: “IV. - DAS CONDUTAS: A Comissão Permanente de Licitações responsável pela Concorrência nº 001/2007, foi, à época, presidida por CLEILSON GADELHA QUEIROZ e era composta pelos membros WAGNER ANTUNES AYRES, JOSÉ ALBERTO DO NASCIMENTO, AUGUSTO CÉZAR ALVES DE PINHO e DANILO FERREIRA MARTINS.

No período o Diretor-Presidente da VALEC era JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES e ULISSES ASSAD era Diretor de Engenharia da VALEC, os dois foram responsáveis pela assinatura do Contrato nº 036/2007 e Contrato nº 037/2007 com a Construtora Andrade Gutierrez S/A representada por RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA, então diretor da contatada.

Dessa forma, os requeridos tinham total gerência quanto as atividades ilícitas aqui apresentadas sendo os responsáveis diretos pelo dano suportado pelo erário.” (pp. 18-19 de ID 24319032).

Ora, para aferição da responsabilidade de cada um dos réus nos fatos tidos como ímprobos não basta apontar quem era o diretor-presidente da Valec e quem era o diretor da Andrade Gutierrez, fazendo-se necessário a descrição de como cada um atuou para que houvesse cobrança de sobrepreço nos Contratos nº. 36/2007 e 37/2007, bem como o enquadramento da ação de cada um desses agentes nos artigos 9, 10 e 11 da LIA, até porque os requeridos não desempenhavam todos a mesma atividade.

Desse modo, resta evidente que o MPF deixou de individualizar as condutas da parte requerida – correlacionando-as com a documentação dos autos –, bem como de indicar o elemento subjetivo (dolo específico) pertinente a cada réu.

Outrossim, omitiu-se o Parquet quanto à definição dos contornos da participação de cada requerido para a suposta prática dos atos indicados, e, ainda, quanto aos benefícios diretos supostamente obtidos por cada um deles, o que é exigido para demonstração da pratica de ato de improbidade administrativa, conforme previsto pelo parágrafo §1º do art. 11 da LIA, in verbis: “Art. 11 (…) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Impende destacar, ainda, que o MPF requereu fossem os réus condenados a ressarcir ao erário solidariamente, conforme pedido do item ‘g’ da petição inicial (p. 19 de ID 24319032): “g) condenação, dos requeridos, de maneira solidária, ao ressarcimento ao erário no valor de R$ R$ 106.552.829,91 (cento e seis milhões e quinhentos e cinquenta e dois mil e oitocentos e vinte e nove reais e noventa e um centavos).” Não obstante, o art. 17-C, §2º, da Lei nº. 8.429/92, com as alterações da Lei nº. 14.230/21, passou a vedar qualquer solidariedade, a saber: “Art. 17-C, § 2º.

Na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)” Desse modo, não tendo o autor individualizado as condutas, especificado o elemento subjetivo (dolo específico) com relação a cada réu, delimitado suas participações ou indicado dos benefícios diretos supostamente recebidos por cada um deles, a hipótese é não recebimento da petição inicial, com base no art. 17, §§ 6º e 6º-B, da Lei nº. 8.429/92.

Confira-se: “Art. 17.

A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (Vide ADIN 7043) (...) § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)” Vale lembrar, no ponto, que a rejeição da ação civil pública por ato de improbidade administrativa deve ocorrer nos casos em que as alegações e/ou provas apresentadas conduzam o magistrado à conclusão imediata de que os fatos narrados não configuram atos de improbidade, ou de que ação é improcedente, ou, ainda, de que há falhas formais capazes, desde logo, de impedir o prosseguimento do feito (Nesse sentido: TRF4, AG 5012963-68.2021.4.04.0000, Relatora Vânia Hack de Almeida, Terceira Turma, juntado aos autos em 25.08.2021).

Feitas estas ponderações, concluo pela rejeição da petição inicial, por não atender aos requisitos previstos pelo art. 17, §6º, da LIA.

A esse respeito, confira-se ementa do TRF1: “PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI Nº 8.429/92.

FNDE.

EX-PREFEITOS.

INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS.

AUSÊNCIA.

NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

NÃO CABIMENTO.

INÉPCIA DA INICIAL.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição da República, tem por finalidade impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2.

A conduta ímproba deve vir bem delimitada na exordial, sob pena de impossibilitar a defesa do demandado.

No caso, o Município autor não demonstrou, na peça inaugural, as circunstâncias particulares dos alegados atos ímprobos cometidos pelos requeridos. 3.

Para a configuração do ato de improbidade é imprescindível a demonstração detalhada, clara e precisa da conduta do agente. É necessária a mínima individualização da conduta a fim de possibilitar ao demandado o exercício ao contraditório e à ampla defesa.

Limitou-se o autor a deduzir na peça de ingresso, narrativa genérica, sem indicar com precisão necessária as condutas dos ex-gestores municipais, que, em tese, consubstanciariam atos ímprobos. 4.

A imputação da conduta de forma genérica e imprecisa acarreta em responsabilidade objetiva, o que não é admitido na Lei de Improbidade Administrativa. 5.

Ante a inépcia da inicial em não demonstrar o cometimento de ato ímprobo pelos requeridos, com suas especificações, necessário se negar provimento à apelação e manter o decisum que extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC. 6.

Apelação não provida.” (TRF1, AC 0001960-33.2017.4.01.3200, Juiz Federal Conv.

Marllon Sousa, Terceira Turma, PJe 26.04.2022) (g.n.) Por fim, consigno ser desnecessária a intimação do MPF para adequar a petição inicial, considerando que desde a publicação da Lei nº. 14.230/2021 passaram-se mais de 2 (dois) anos, não tendo o Parquet realizado as emendas necessárias para regular processamento do feito.

III Ante o exposto, REJEITO A PETIÇÃO INICIAL (art. 17, § 6º-B, da Lei n. 8.429/92), e extingo o processo sem resolução do mérito, com base no art. 485, I, do CPC.

Sem custas e sem honorários.

Publique-se.

Intimem-se.

Oportunamente, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos (art. 17, § 19, IV, da LIA).

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) MARLLON SOUSA Juiz Federal Titular da 3ª Relatoria da Turma Recursal/SJMT Em auxilio na 7ª Vara Federal/SJMT