TRF1 - 1003941-79.2023.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 1ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003941-79.2023.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: GUTHYERRY GUEDES BARBOSA REPRESENTANTES POLO ATIVO: THAYAN KUBCHEK FREITAS PONTES - AP3892 e RICHARDSON DIAS QUARESMA - AP4374 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A GUTHYERRY GUEDES BARBOSA, qualificado na petição inicial, ajuizou a presente ação de procedimento comum contra a UNIÃO, objetivando a concessão de provimento judicial visando a declaração do direito à incorporação ao cargo de Cabo Especialista Temporário Músico na Banda do Comando Fronteira Amapá /34º Batalhão de Infantaria e Selva, bem como valores retroativos (desde fevereiro/2021) que entende devidos.

Esclarece o autor, em síntese, que: a) “é musicista de instrumento de sopro, tendo habilidade em TROMPETE, e possui qualidade para tanto, assim inscreveu-se no processo seletivo do Exército Brasileiro – 34º Batalhão de Infantaria e Selva (BIS) realizado em 2020, através do edital lançado (...)”; b) “está aguardando ser chamado para a incorporação, pois foi aprovado em todas as etapas” sob o fundamento de que “Há vaga de trompete disponível, pois o CABO JESSÉ GAIA, que tocava TROMPETE no 34º BIS, saiu em 2021, e é amigo pessoal do requerente (...)”; c) “em consulta pessoal no 34º BIS, o comando informou que o concurso perdeu a validade pois o edital estava com equívocos e por isso não chamaram”.

Entretanto, aduz que “não o que se falar que o concurso perdeu a validade, pois foi suspenso os prazos devido a COVID-19, e por isso o requerente merece ser chamado para incorporar à banda de música do exército brasileiro 34º BIS.” Com a inicial, vieram os documentos de Id n.ºs 1536372377-1536372381.

Em contestação, a União pugnou pela improcedência dos pedidos em observância ao princípio da legalidade (Id n.º 1745964581).

Juntou, com a defesa, os documentos de Id n.ºs 1745964582-1745964584.

O autor apresentou réplica sustentando, em síntese, que (Id nº 1644505894): a) com base nos itens 7.1 e 8.1 do edital que regulamentou o processo seletivo (id. 1536372381), “foi convocado para todos as fases, tendo sido aprovado em todas as etapas, e ao final não foi chamado, no que tange às participações nos exames de saúde e teste físico, só seriam chamados os que seriam incorporados conforme as vagas, conforme cita o edital (...)”; b) “as fases a partir de inspeção de saúde, foi chamado o quantitativo suficiente para concorrer às vagas disponibilizadas, ou seja, com intuito de preencher as vagas existentes, pois há vagas para TROMPETE, instrumento da parte autora, conforme NOVO EDITAL LANÇADO EM 06 DE JUNHO 2023, em anexo.”; c) “Se a parte requerida não tinha a intenção de chamar o cadastro reserva, pra quê fazer o candidato participar de todas as etapas, tendo em vista que o condicionamento físico e de saúde são os requisitos, e tem prazo, pois como avaliar a saúde com exames já vencidos, o teste físico, o candidato tem que garantir mesmo seja qual prazo for, mas se for pela lógica da parte requerida em chamar o CR para participar das etapas de saúde e física e não chama-los, para que vale os exames de saúde que tem prazo de validade, e o condicionamento físico (...)”.

Em especificação de provas, a UNIÃO informou não ter outras a produzir.

O autor, por sua vez, nada manifestou, embora intimado.

Com tais ocorrências, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Passo a decidir antecipadamente o pedido, com fundamento no art. 355, I, do CPC, visto que se trata de matéria que dispensa a produção de outras provas.

II F U N D A M E N T A Ç Ã O Não merece acolhimento a presente pretensão.

Almeja o autor ser convocado para ocupar cargo de Cabo Especialista Temporário Músico na Banda do Comando Fronteira Amapá/34º Batalhão de Infantaria e Selva cuja inscrição se deu com fundamento no Aviso de convocação, de 15 de junho de 2020.

Em que pese ter havido aprovação nas fases anteriores à convocação, importa salientar que para o referido cargo, notadamente em relação ao instrumento “Trompete Sib”, não foram disponibilizadas vagas, apenas formação de cadastro reserva, conforme item 2.1 do edital juntado no id. 1536372381.

Não fosse o bastante, o referido processo seletivo encontra-se com prazo de validade expirado, cuja previsão consta no item 13.3, segundo o qual "O cadastro de reserva deste processo seletivo terá validade até a data da incorporação prevista no item 14.

Cronograma Inicial de Atividades, quando se extinguirá ou, ainda, com a abertura de novas inscrições para as mesmas especialidades constantes neste Aviso de convocação." Reforçando o disposto acima, mostra-se, através do documento apresentado pelo próprio autor (id. 1832075671), que já houve a publicação de novo edital (Aviso de convocação para seleção nº 1/2023 -ECHM/CET, de 6 de junho de 2023) para o cargo/instrumento pretendido, com o mesmo caráter transitório e voluntário.

Não é demais mencionar a necessidade de obediência ao princípio da vinculação ao edital, que, na hipótese dos autos, encontra-se materializado no seguinte trecho (id. 1536372381 – Pág. 5): - Termos utilizados neste Aviso de Seleção: Cadastro de Reserva: conjunto dos candidatos inscritos, ordenados conforme a classificação obtida no processo seletivo, e que, respeitado o calendário vigente e dependendo da disponibilidade de vaga e interesse do Exército, podem ser chamados para qualquer fase do certame, no período de vigênciadeste Aviso de Convocação, os quais estão atrelados.

O fato de pertencer ao cadastro de reserva não garante ao candidato(a) a chamada para qualquer fase do certame, tampouco a incorporação ao Exército Brasileiro, em conformidade com os itens 2.1, 3.4, 3.5, 3.11, 3.12, 3.13, 13.3 e 13.9 deste Aviso de Convocação.

A respeito, coleciono os julgados oriundos do TRF1, nos quais se menciona a tese firmada no julgamento do Tema nº 784 (RE 837.311-RG), proferidos nessa mesma linha de raciocínio: ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA.

EDITAL Nº 01/2009.

TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS.

EDITAL PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

UTILIZAÇÃO DE TERCEIRIZADOS.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE INDEVIDA PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Hipótese em que se discute direito à nomeação do autor, aprovado em cadastro de reserva para o cargo de Técnico em Assuntos Educacionais da Fundação Universidade de Brasília (FUB), em razão do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e da contratação de terceirizados para o exercício da função. 2.

Na espécie, o Edital FUB n° 01/2009 foi realizado com vistas à formação de cadastro de reserva, tendo o apelante sido classificado em 78ª (septuagésima oitava) colocação, no aguardo do surgimento de novas vagas aptas para preenchimento, conforme discricionariedade da Administração Pública. 3.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venham a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator(a): Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 4.

Na mesma linha, o STJ possui entendimento no sentido de que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas. (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 25/03/2019). 5.

Ademais, na espécie, consta dos autos que consta dos autos que a Administração restou impedida de realizar contratações em razão da Portaria MPOG nº 39, de 25 de março de 2011, que suspendeu por tempo indeterminado qualquer nomeação para a Administração Pública Federal. 6.

Não demonstrada na hipótese a ocorrência das ressalvas previstas pelo STF, o candidato aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso não têm direito subjetivo à nomeação. 7.

Apelação a que se nega provimento. 8.

Honorários advocatícios recursais incabíveis na espécie.

Sentença proferida na vigência do CPC/73. (AC 0060031-20.2011.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 08/09/2023 PAG.) (Destaque acrescido) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DO COMANDO DA 11ª REGIÃO MILITAR DO EXÉRCITO.

CARGO DE OFICIAL TÉCNICO TEMPORÁRIO LICENCIATURA EM HISTÓRIA.

AVISO DE CONVOCAÇÃO N. 02 - SSMR/11/2018.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Apelação interposta pela parte impetrante em face de sentença que denegou a segurança vindicada no sentido de determinar a sua nomeação e incorporação no cargo de Oficial Técnico Temporário Licenciatura em História, para o qual foi aprovado em 2º lugar, para o total de 1 (uma) vaga ofertada em concurso público promovido pelo Comando da 11ª Região Militar do Exército - Aviso de Convocação N. 02 - SSMR/11/2018. 2.

Alegou, em suas razões recursais que, mesmo integrando o quadro de cadastro reserva, o Impetrante foi convocado em primeira chamada para realização da Inspeção de Saúde, gastando a quantia aproximada de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para realização de todos os exames solicitados no edital do processo seletivo.

De forma que o levou a criar expectativa acerca de sua nomeação para o cargo em questão.

Embora convocado e aprovado em todas as etapas do concurso, diz que a Autoridade Coatora publicou novo edital para provimento de cargos para Oficial Técnico Temporário, no dia 08/07/2019. 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4.

A contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse.

Precedentes. 5.

Conforme fixado pela Primeira Turma do STF no julgamento do RMS 29.915/DF-AgR, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados, somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos, o que não se demonstrou no presente caso. 6.

A contratação de servidores exige, desse modo, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF.

Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 7.

Apelação da parte impetrante desprovida. (AMS 1020418-92.2019.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 15/03/2022 PAG.) (Destaque acrescido) Dessa forma, tratando-se de serviço militar temporário, com formação de cadastro de reserva, conforme previsão no Aviso de convocação, de 15 de junho de 2020 (id. 1536372381), não faz jus o Autor à incorporação ao cargo inscrito, por envolver não apenas mera expectativa de direito, mas também sujeição a limite orçamentário e interesse da própria Administração pública.

III D I S P O S I T I V O Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, ficando o processo extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas.

Fica o autor condenado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade fica suspensa, por no máximo 5 (cinco) anos, nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC, ante a gratuidade de justiça anteriormente deferida.

P.

R.

I.

Transitada em julgado, nada sendo requerido e pagas as custas finais, se houver, arquivem-se os autos.

Macapá/AP, na data da assinatura eletrônica.

Anselmo Gonçalves da Silva Juiz Federal