TRF1 - 0010056-90.2010.4.01.3100

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0010056-90.2010.4.01.3100 PROCESSO REFERÊNCIA: 0010056-90.2010.4.01.3100 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A POLO PASSIVO:KATIA MARIA TORK RODRIGUES e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A, ANDRE GUSTAVO PEREIRA DA SILVA - AP2482-A e EMELYZA PAULA SILVA DE LIMA - AP3179-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Amapá que condenou Kátia Maria Tork Rodrigues e Ivan Machado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, substituída por duas restritivas de direito, com fulcro no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e no art. 89, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93, ambos na forma do art. 71, caput, do CP, respectivamente.

Condenou, também, os réus ao pagamento de multa de R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do artigo 72 do CP, correspondente da 2% da soma dos valores referentes às dispensas de licitação fraudadas (art. 99, §1º, da Lei nº 8.666/93).

Segundo a denúncia, as condutas ilegais foram praticadas na Dispensa de Licitação n° 35/2004 e na Dispensa de Licitação n° 39/2004, todas da Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde no Estado do Amapá (FUNASA/AP).

O juízo de 1º grau empreendeu essa resolução, com supedâneo nas provas produzidas, ao fundamento de que a conduta dos réus favoreceu “indevidamente, a empresa Rio Norte Táxi Aéreo, salientando-se, por oportuno, que a escolha decorreu por ter sido a empresa que, artificiosamente, teve a proposta mais vantajosa considerando o menor valor apresentado”.

Em suas razões de apelação, o MPF pugna pela exasperação da pena base diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis dos réus, arguindo, para tanto, que “diante de todas as suas circunstâncias e consequências, percebe-se que as penas privativas de liberdade fixadas não se afiguram suficientes para reprovação de suas condutas, o que esgota tanto a finalidade de prevenção geral do direito penal (em relação à coletividade), como a prevenção especial (em relação ao agente), pois a coletividade (e os próprios réus), diante da minima reprovação do crime praticado, deixa de valorá-lo conforme a gravidade própria do delito”.

Defende, ainda, a incidência das penas em cúmulo material, com fulcro no art. 69 do CP, considerando que os réus Kátia Maria Tork Rodrigues e Ivan Machado praticaram o crime descrito no art. 89 da Lei n° 8.666/93 por duas vezes.

Assevera, ainda, que em face da ré Kátia Maria Tork Rodrigues deve incidir na pena, a causa de aumento prevista no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93, porquanto os crimes foram praticados pela ré no exercício de cargo comissionado de Coordenadora da Funasa.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso para que seja reformada a sentença recorrida, a fim de que sejam majoradas as penas privativas de liberdade aplicadas.

A apelação interposta pela ré Kátia Maria Tork Rodrigues não foi recebida em face de sua intempestividade. (Id. 202962104 - Pág. 290).

Contrarrazões não apresentadas.

Instado a se manifestar, o MPF, nesta instância, exarou parecer opinando pelo parcial provimento da apelação. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): A sentença condenou Kátia Maria Tork Rodrigues e Ivan Machado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção que substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária no valor de R$ 10.000,00 e prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa gratuita por dia de condenação), tudo com fulcro no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e no art. 89, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93, ambos na forma do art. 71, caput, do CP, respectivamente.

Condenou, também, os réus ao pagamento de multa no importe de R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do artigo 72 do CP.

A denúncia imputou aos réus a prática de irregularidades em procedimentos licitatórios, que resultaram na contratação ilegal de empresa prestadora de serviços de táxi aéreo.

Por esclarecedores, transcrevo os seguintes trechos da sentença condenatória (destaques aditados) – Id. 202962104 – fls. 245/246: “11.2 — Contextualização fática - Dispensa de Licitação n° 39/2004: Em 01/04/2004, a DSEI-AP (Distritos Sanitários Especiais Indígenas) da FUNASA emitiu o formulário "pedidos de bens e serviços" n° 001 descrevendo a necessidade da "contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de transporte aéreo não regular (táxi aéreo) (...)", indicando, expressamente, o "valor estimativo" de R$ 60.000,00 e de R$ 79.000,00.

Consta uma "cotação de preços" datada de 17/03/2004, feita pela empresa RIO NORTE TAXI AÉREO, o valor hora/voo de R$ 1.200,00 (avião monomotor) e R$ 1.820,00 (bimotor).

Também existe uma cotação de preços expedida pela TAXI AÉREO MARCO ZERO LTDA (valor hora/voo de R$ 1.450,00 para o monomotor).

Elaborado o Termo de Referência, no qual consta, dentre outras exigências, que a aeronave deveria ser fabricada a partir do ano de 1980 e possuir equipamento de proteção metereológica (radar metereológico). 0 procedimento (Pregão n° 008/2004) teve seu curso e duas empresas apresentaram propostas e documentação: a RIO NORTE TAXI AÉREO e também a PARAMAZONIA TAXI AÉREO LTDA.

Em 11/08/2004 foi realizada a sessão de abertura do Pregão, e a empresa RIO NORTE apresentou menor preço.

Ocorre que em 12/08/2004, após análise da documentação, nenhuma dessas empresas atendia os dois requisitos antes citados do Edital (ano de fabricação e equipamento de proteção), baseados no Termo de Referência. 0 pregoeiro encaminhou o procedimento à Procuradoria Jurídica que, em 17/08/2004, emitiu o Parecer n° 040/PGF/PF/FUNASA/AP/2004/wfs recomendando a anulação da licitação e "a abertura de novo procedimento, devendo-se adequar a licitação às peculiaridades da região, a fim de que as empresas de aviação que prestam referido serviço e operam em Macapá, possam participar da licitação".

Na sequência deste parecer, em 18/08/2004, a Sra.

Coordenadora Regional (KATIA MARIA) despachou: "que se faça o procedimento sugerido pelo Procurador Federal".

Em 26/08/2004, o Chefe da Divisão de Administração (Sr.

JAEZER) emitiu manifestação concluindo que "estando devidamente caracterizada a necessidade urgente da contratação dos serviços, e latente o risco de responsabilidade a que a instituição estará sujeita, requerer autorização para proceder ao Contrato Emergencial por um período máximo de 90 (noventa) dias".

Em 08/09/2004, A Sra.

SARAH RACHID emitiu o Memorando 228/DSEI/FUNASA/CORE-AP, dirigido A Divisão de Administração, no qual esta "encaminhando em anexo, três propostas para a prestação de serviços de transport aéreo, não regular (táxi-aéreo) (...)".

Cotações de três empresas, datadas de 30 e 31/08/2004: SOURE TAXI AÉREO: RIO NORTE e TAXI AÉREO DOURADO.

Após, despacho emitido por JAEZER em 09/09/2004 com fundamentação pela continuidade da contratação emergencial (pág. 152, idem).

Parecer jurídico pela aprovação da minuta do contrato.

Emitida a "Dispensa de Licitação n°. 039/2004" subscrita por JAEZER.

Despacho com o "DISPENSO a licitação", no valor estimado de R$ 336.000,00, emitido em 21/09/2004, subscrito por KÁTIA MARIA TORK RODRIGUES.

Seguiu-se com a celebração do CONTRATO N° 11/2004-CORE-AP/FUNASA entre a FUNASA e a RIO NORTE TAXI AÉREO LTDA para fretamento de aeronave, na data de 22/09/2004, objeto da Dispensa de Licitação n° 39/2004 e Processo n° 25115.003.363/2004-72, assinado por JAEZER DANTAS (indicando "pr KÁTIA MARIA TORK RODRIGUES) e por IVAN MACHADO (empresa RIO NORTE). - Dispensa de Licitação n° 35/2004: Ocorre que, antes de finalizada a "contratação emergencial" acima, na data de 16/08/2004, a DSEI-AP emitiu o formulário de "pedidos de bens e serviços" n° 46/2004, subscrito por RACHID ELIAS ("requisitante") e KATIA MARIA TORK RODRIGUES ("aprovado"), com descrição de obter "fretamento de aeronave no trecho Macapá/Oiapoque/Macapá, a fim de transportar urna da indígena RN de Leuziene F.

Santos", indicando o "valor estimativo" de R$ 4.900,00, dando origem ao Processo n° 25115.003.425/2004-46.

Este pedido teve origem no Memorando n° 223/SERV SOCIAUCASAI/MCP/DSEI/COREAP/FUNASA, de 16/08/2004, que "comunicou o óbito" da indígena, ocorrido no dia 15/08/2004 e também "comunicou" A Administração da CASAI/MCP que "o traslado seguirá por via aérea com previsão de saída do Aeroporto Internacional de Macapá às 13:30 hs, com destino ao município de Oiapoque".

No mesmo dia 16/08/2004, a Coordenadora KÁTIA MARIA despachou e aprovou a contratação emergencial ("Face a necessidade emergencial e considerando que ainda tramita processo licitatório, autorizo a contratação do voo".

Na mesma data, a Sra.

RACHID ELIAS despachou, na sequência da aprovação, que "estamos encaminhando em anexo as três propostas e o PBS solicitados" (sic.) — (cotações das empresas RIO NORTE, valor de R$ 4.800,00: SOURE TAXI AÉREO, valor de R$ 5.200,00 e TAXI AÉREO DOURADO LTDA, valor de R$ 5.300,00).

Em 27/08/2004, o Sr.

JAEZER despachou: "para autorizar pagamento".

Em 09/09/2004, o Sr.

JAEZER encaminhou à Coordenadora Regional pedido para autorização da contratação por dispensa.

Finalmente, em 15/09/2004, a Coordenadora KATIA MARIA emitiu despacho com o "DISPENSO" a licitação ("Dispensa de Licitação n° 035/2004"). - Licitação no ano seguinte, em 2005: Observe-se que, ainda outra vez, no ano seguinte (em 2005), houve a expedição de "pedido de bens e serviços" n° 2, de 26/04/2005, onde a DSEI descreve serviços necessários para "contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de transporte aéreo não regular (táxi aéreo) (...)", com valor estimado de R$ 850.000,00, dando origem ao Processo n° 25115.001.816/2005-15.

Neste, igualmente, três empresas ofertaram propostas quase idênticas RIO NORTE TAXI AÉREO: a SOURE TAXI AÉREO e a TAXI AÉREO DOURADO.

Disto resultou o Pregão n° 04/2005, no qual as empresas RIO NORTE e PARAMAZ6NIA TAXI AÉREO LTDA apresentaram propostas e documentação na sessão de licitação realizada em 13/06/2005.

A RIO NORTE apresentou o menor preço e a ela foi adjudicado o objeto do certame.

Salvo a assinatura do contrato (em 07/07/2005), em todos os outros atos o Sr.

SÉRGIO FREDERICO VIANA JUCÁ esteve representando a RIO NORTE.

Frise-se: esta ação penal trata apenas dos fatos que resultaram nas Dispensas de Licitação n° 035/2004 e 039/2004.

A imputação não abrange o Pregão 04/2005.” Inicialmente, é importante salientar que o delito de dispensa irregular de licitação encontrava-se previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, redação anterior à vigência da Lei nº 14.133/2021, que assim prescrevia: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Contudo, promulgou-se a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21), estando agora o crime em questão previsto no art. 337-E do CP que assim determina: Art. 337-E.

Admitir, possibilitar, ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Dessarte, embora o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 tenha sido revogado pela Lei nº 14.133/21, não houve, no caso, abolitio criminis, mas apenas continuidade normativo-típica.

Dessa forma, como a nova legislação é mais abrangente e prevê pena mais severa, aplica-se a norma revogada que vigia quando dos fatos, pois é mais benéfica aos réus, em primazia do princípio do non reformatio in pejus.

Feitas tais considerações, passo a analisar o mérito da causa.

Da dosimetria da pena O recurso, como relatado, não discute o decreto condenatório no seu aspecto de fundo (autoria e materialidade), limitando-se a pedir a correção da dosimetria das penas a que foram condenados os réus, pugnando pela exasperação da pena base diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, defendendo, ainda, a incidência das penas em cúmulo material, com fulcro no art. 69 do CP, bem como a incidência da causa de aumento, prevista no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93, em face da ré Kátia Maria Tork Rodrigues, considerando que a ré praticou as condutas delitivas no exercício de cargo comissionado de Coordenadora da Funasa.

Impende ressaltar, de logo, que quanto à dosimetria, a pena submete-se a certa discricionariedade judicial.

O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

Segundo o art. 59 do Código Penal, são utilizadas as seguintes circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Em análise aos autos, nota-se que os réus foram condenados pela prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e no art. 89, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93, ambos na forma do art. 71, caput, do CP, respectivamente, em razão de ilegalidades praticadas na Dispensa de Licitação n° 35/2004 e na Dispensa de Licitação n° 39/2004, todas da Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde no Estado do Amapá (Funasa/AP).

Com efeito, o art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 assim prescreve: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Dessarte, a configuração do tipo penal do art. 89 da Lei de Licitação exige a presença dos seguintes elementos típicos: i) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei; ii) ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

De acordo com a jurisprudência do STJ, acompanhada por esta Corte Regional, faz-se necessário o dolo específico e o efetivo dano ao erário para a caracterização do crime em debate.

Quanto à dosimetria da pena, o Juízo de 1º grau assim fundamentou: “Atento As diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase do art. 59 do CP, analisando as circunstâncias judiciais de caráter objetivo, verifico que o motivo, as circunstâncias, e as consequências do crime são normais à espécie, e a vitima não contribuiu para a prática do delito, razão pela qual tais circunstâncias favorecem a todos os sentenciados.

Em relação às circunstâncias judiciais de caráter pessoal, constato que os sentenciados: agiram com culpabilidade normal a espécie; não há registro de antecedentes criminais; a conduta social e personalidade presumem-se boas, ante a ausência demonstração em contrário.

Por tais motivos, serão avaliadas positivamente. À luz dessas circunstâncias, fixo a pena-base no mínimo legal, isto 6, em 3 (três) anos de detenção para cada um dos dois crimes praticados pelos sentenciados KATIA MARIA TORK RODRIGUES e IVAN MACHADO.

Quanto à pena de multa, fixo-a no valor de R$ 6.816,00 (seis mil oitocentos e dezesseis reais), por cada um dos crimes, para os réus KATIA MARIA TORK RODRIGUES penas do art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e IVAN MACHADO, o que corresponde ao mínimo de 2% da soma dos valores referentes As Dispensas de Licitação fraudadas, na forma do art. -99, §1°, da Lei n° 8.666/93.

Ausentes circunstâncias atenuantes, agravantes, assim como causas de diminuição ou de aumento de pena.

Por sua vez, a vista do resultado final obtido na dosagem das duas penas privativas de liberdade aos réus KATIA MARIA TORK RODRIGUES penas do art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e IVAN MACHADO, aplico a pena de um só dos crimes, exasperando a reprimenda em 1/6 (um sexto), pelos motivos expostos na fundamentação, correspondente a 6 (seis) meses, razão pela qual ficam condenados, em definitivo, pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, e a de multa em R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do art. 72 do Código Penal.

Em consonância com o disposto pelo art. 33, § 2°, c, do Código Penal, os réus deverão iniciar o cumprimento da pena em regime aberto." Como se vê, o magistrado de origem, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, entendeu pela ausência das circunstâncias atenuantes ou agravantes, assim como causas de diminuição ou de aumento de pena, tendo estabelecido, após a dosimetria penal, a condenação dos réus, em definitivo, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, substituída, nos termos do art. 44 do CP, por duas penas restritivas de direito: (i) prestação pecuniária no valor atual de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (ii) prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa gratuita por dia de condenação, bem como à pena de pagamento de multa em R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do artigo 72 do CP.

Das circunstâncias judiciais (circunstâncias e consequências do crime) Em suas razões de apelação, o MPF, preliminarmente, pugna pela exasperação da pena-base diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis dos réus (circunstâncias e consequências do crime), arguindo, para tanto, que “diante de todas as suas circunstâncias e consequências, percebe-se que as penas privativas de liberdade fixadas não se afiguram suficientes para reprovação de suas condutas, o que esgota tanto a finalidade de prevenção geral do direito penal (em relação à coletividade), como a prevenção especial (em relação ao agente), pois a coletividade (e os próprios réus), diante da minima reprovação do crime praticado, deixa de valorá-lo conforme a gravidade própria do delito”.

De fato, os réus ensejaram prejuízo financeiro ao erário ao dispensar indevidamente procedimento licitatório para que a empresa Rio Norte Táxi Aéreo fosse beneficiada, impedindo a seleção de proposta mais vantajosa à Administração no certame.

Contudo, em que pese ter a conduta dos réus gerado prejuízospara a Administração Pública, é inadmissível a aplicação do aumento da penabase dos réusatinente aos vetores de “circunstâncias e consequências do crime”, vez que não houve extrapolação das elementares do tipo penal.

Portanto, nada a prover em face de tal argumentação, não merecendo reparo a dosimetria nesse ponto.

Da continuidade delitiva (art. 71 do CP) Em seu recurso, o MPF, insurgindo-se contra a continuidade delitiva declarada pela sentença, defende a incidência das penas em cúmulo material, com fulcro no art. 69 do CP, considerando que os réus Kátia Maria Tork Rodrigues e Ivan Machado praticaram o crime descrito no art. 89 da Lei n° 8.666/93 por duas vezes.

Ademais, asseverou, também, que “…a Dispensa de Licitação n° 35/2004 teve seus procedimentos administrativos iniciados em janeiro de 2004.

Já a Dispensa de Licitação n° 39/2004 só se iniciou quase 5 meses depois em razão da necessidade de traslado do corpo de indígena que apenas recentemente havia falecido.

Não há como dizer que tenha havido unidade de desígnios na realização de fatos com quase 5 meses de interregno.

Desta forma, não houve no caso unidade de desígnios, o que é requisito indispensável para a aplicação da continuidade delitiva”.

Com efeito, no crime continuado, previsto no artigo 71 do CP, o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mas, em razão de determinadas circunstâncias (de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes).

Impende ressaltar, nesse ponto, que a lei não dispõe expressamente acerca do intervalo necessário para o seu reconhecimento da continuidade delitiva, tendo a jurisprudência pátria, contudo, referendado o lapso temporal de 30 (trinta) dias entre os delitos para a sua caracterização.

Entretanto, o STJ, em entendimento recente, tem admitido a flexibilização de tal prazo, indicando que o interstício de tempo entre os delitos deve ser analisado à luz do caso concreto.

Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PECULATO.

REQUISITOS DA CONTINUIDADE DELITIVA.

SÚMULA 7/STJ.

FLEXIBILIZAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL DE 30 DIAS.

POSSIBILIDADE, EXCEPCIONALMENTE.

ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DESTE STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Afastar a continuidade delitiva reconhecida na origem exigiria novo exame sobre os pressupostos objetivos e subjetivos do crime continuado, medida que esbarra na Súmula 7/STJ.

Precedentes. 2. "Diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto" (APn n. 847/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/6/2021, DJe de 30/9/2021). 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.064.514/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023) Com efeito, conforme se extrai claramente da narração contida na denúncia, arrimada no farto acervo probatório presentes nos autos, a cadeia delitiva engloba um mesmo contexto fático, evidenciando a unidade de desígnios dos réus no cometimento das duas condutas criminosas, uma em relação à Dispensa de Licitação n° 35/2004 e outra em relação à Dispensa de Licitação n° 39/2004, em benefício da mesma empresa.

Assim, conforme bem salientado pelo juízo de 1ª instância, reputo que tais fatos ensejam a causa de aumento da continuidade delitiva(art. 71 do CP).

Assim, não merece amparo as alegações do MPF.

Da causa de aumento prevista no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93 Em seu recurso, o MPF assevera, ainda, que em face da condenação da ré Kátia Maria Tork Rodrigues deve incidir, na pena, a causa de aumento prevista no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93, porquanto os crimes foram praticados no exercício de cargo comissionado de Coordenadora Regional da Funasa.

Assim dispõe o art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93: Art. 84.

Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. (...) § 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.(Negritei).

Depreende-se que a causa de aumento da pena objetiva incrementar a resposta penal em caso de servidores que ocupem cargos em comissão ou exerçam funções de direção,assessoramento, ou confiança, considerando-se que a Administração Pública depositou em tais agentes um grau maior de confiança, exigindo-se deles, em consequência, maior grau de probidade.

De fato, a ré Kátia Maria Tork Rodrigues, na condição de Coordenadora Regional da Funasa, atuou com artifícios com vistas a tentar conferir legitimidade a procedimento licitatório, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação.

Assim, merece guarida a alegação do MPF, devendo ser alterada a dosimetria da pena nesse ponto, a fim de aumentar, em sua terceira fase, a pena da ré Kátia Maria Tork Rodrigues em 1/3 (um terço), com fulcro no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93.Dessa forma, deve apena base da ré Kátia Maria Tork Rodriguesser (re)fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime aberto.

Por outro lado, quanto ao valor da multa, ojuízo de 1º graudeterminou o seguinte: “Quanto à pena de multa, fixo-a no valor de R$ 6.816,00 (seis mil oitocentos e dezesseis reais), por cada um dos crimes, para os réus KÁTIA MARIA TORK RODRIGUES penas do art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e IVAN MACHADO, o que corresponde ao mínimo de 2% da soma dos valores referentes As Dispensas de Licitação fraudadas, na forma do art. 99, §1°, da Lei n° 8.666/93.

Ausentes circunstâncias atenuantes, agravantes, assim como causas de diminuição ou de aumento de pena.

Por sua vez, a vista do resultado final obtido na dosagem das duas penas privativas de liberdade aos réus KATIA MARIA TORK RODRIGUES penas do art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e IVAN MACHADO, aplico a pena de um só dos crimes, exasperando a reprimenda em 1/6 (um sexto), pelos motivos expostos na fundamentação, correspondente a 6 (seis) meses, razão pela qual ficam condenados, em definitivo, pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, e a de multa em R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do art. 72 do Código Penal.”- Negritei.

Merece reforma a sentença quanto a este ponto, porquanto conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência do art. 72 do CP não se aplica nas hipóteses de crime continuado, como ocorre no caso concreto.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PENA PECUNIÁRIA.

FIXAÇÃO FUNDAMENTADA NO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE NAS HIPÓTESES DE CONTINUIDADE DELITIVA.

CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1.

A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por não ter sido impugnado o fundamento da decisão que não admitiu o apelo nobre, atraindo a incidência da Súmula n. 182/STJ. 2.

Nas razões do regimental, não foi impugnada essa fundamentação, mas apenas veiculados argumentos relativos ao mérito do recurso especial, o que faz incidir, uma vez mais, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 3.

Verificada a existência de evidente ilegalidade, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício. 4.

A aplicação do art. 72 do Código Penal é restrita ao concurso formal e material de crimes, não incidindo nas hipóteses de crime continuado. 5.

Agravo regimental não conhecido, habeas corpus concedido, de ofício. (AgRg no AREsp n. 2.027.717/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) – Negritei.

Dessa forma, considerando-se a continuidade delitiva dos réus, readequo, de ofício, o valor da pena de multa, fixando-a em R$ 6.816,00 (seis mil, oitocentos e dezesseis reais) em desfavor de cada réu.

Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo do Ministério Público Federal para aumentar a pena base da ré Kátia Maria Tork Rodrigues, mediante o aumento em 1/3 (um terço), na terceira fase, com fulcro no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93, resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis meses) de detenção, em regime semiaberto.

Também readequo, de ofício, o valor da multa devida, fixando-a em R$ 6.816,00 (seis mil, oitocentos e dezesseis reais) em desfavor de cada réu. É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0010056-90.2010.4.01.3100 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), KATIA MARIA TORK RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A APELADO: KATIA MARIA TORK RODRIGUES, IVAN MACHADO Advogados do(a) APELADO: ANDRE GUSTAVO PEREIRA DA SILVA - AP2482-A, EMELYZA PAULA SILVA DE LIMA - AP3179-A Advogado do(a) APELADO: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A EMENTA PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 89 DA LEI 8.666/93.

VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

AUSÊNCIA DA EXTRAPOLAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL.

CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP) CONFIGURADA.

DOSIMETRIA DA PENA AJUSTADA PARA APLICAR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 84, §2°, DA LEI 8.666/93.

RÉ OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EM ENTIDADE AUTÁRQUICA (FUNASA).

VALOR DA MULTA READEQUADO DE OFÍCIO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar Kátia Maria Tork Rodrigues e Ivan Machado pela conduta do art. 89, caput, da Lei n° 8.666193; e do art. 89, parágrafo único, da Lei n° 8.666193, ambas na forma do art. 71, caput, do Código Penal, respectivamente, à pena de de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, bem como a pena de multa no valor de R$ 13.632,00 (treze mil, seiscentos e trinta e dois reais), nos termos do artigo 72 do CP, em razão da prática de irregularidades em procedimentos de dispensa de licitação, que resultaram na contratação ilegal de empresa prestadora de serviços de táxi aéreo. 2.

Defende o órgão acusador o redimensionamento da pena aplicada, com a incidência da valoração negativa dos vetores circunstâncias e consequências do crime.

Sustenta, ainda, a incidência das penas em cúmulo material, com fulcro no art. 69 do CP, bem como a incidência da causa de aumento prevista no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93, em face da ré Kátia Maria Tork Rodrigues, considerando que a ora apelada praticou as condutas delitivas no exercício do cargo em comissão de Coordenadora Regional da Fundação Nacional de Saúde (Funasa). 3.

No caso em apreço, embora a conduta dos réus tenha causado prejuízo para a Administração Pública ao deliberadamente fraudarem/simularem procedimento licitatório para que a empresa Rio Norte Táxi Aéreo fosse indevidamente beneficiada, impedindo a seleção de proposta mais vantajosa à Administração no certame, incabível o aumento da pena em razão das circunstâncias judiciais “circunstâncias” e consequências do crime”, como pretendido pelo Ministério Público Federal, vez que não houve na espécie extrapolação das elementares do tipo penal. 4.

Por outro lado, assiste razão ao apelante quanto à necessidade de aumento de pena da ré Kátia Maria Tork Rodrigues em razão do previsto no art. 84, §2°, da Lei n° 8.666/93, porquanto os crimes foram praticados enquanto a ré estava no exercício do cargo comissionado em entidade autárquica. 5.

No tocante à pena de multa, a cadeia delitiva englobou um mesmo contexto fático, evidenciando a unidade de desígnios dos réus no cometimento das duas condutas criminosas, uma em relação à Dispensa de Licitação n° 35/2004 e outra em relação à Dispensa de Licitação n° 39/2004, ensejando a causa de aumento da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Em que pese a lei não dispor expressamente sobre o intervalo necessário para a caracterização da continuidade delitiva, tendo a jurisprudência referendado o lapso temporal de 30 (trinta) dias entre os delitos, o STJ tem admitido a flexibilização de tal prazo, indicando que o interstício de tempo entre os delitos deve ser analisado à luz do caso concreto.

Nesse sentido: AgRg no REsp n. 2.064.514/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023. 6.

Por conseguinte, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência do art. 72 do Código Penal não se aplica nas hipóteses de crime continuado, como na espécie.

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.027.717/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

Dessa forma, deve ser readequada, de ofício, o valor da pena de multa, fixando-a em R$ 6.816,00 (seis mil, oitocentos e dezesseis reais) para cada réu. 7.

Apelação do Ministério Público Federal a que se dá parcial provimento para aumentar a pena base da ré Kátia Maria Tork Rodrigues, mediante o majoração em 1/3 (um terço), na terceira fase, com fulcro no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93, resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis meses) de detenção, em regime inicia semiaberto 8.

Readequação, de ofício, o valor da multa devida, fixando-a em R$ 6.816,00 (seis mil, oitocentos e dezesseis reais) em desfavor de cada réu, com fulcro no art. 71 do CP, mantendo os demais termos do decreto condenatório em sua integralidade.

ACÓRDÃO Decide a a Décima Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do MPF e readequar, de ofício, o valor da multa devida, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 6 de dezembro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria), IVAN MACHADO e Ministério Público Federal APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), KATIA MARIA TORK RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A APELADO: KATIA MARIA TORK RODRIGUES, IVAN MACHADO Advogado do(a) APELADO: NICOLAU TORK RODRIGUES - AP632-A Advogados do(a) APELADO: EMELYZA PAULA SILVA DE LIMA - AP3179-A, ANDRE GUSTAVO PEREIRA DA SILVA - AP2482-A O processo nº 0010056-90.2010.4.01.3100 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 29-01-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 1 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.