TRF1 - 1046589-72.2022.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1046589-72.2022.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1046589-72.2022.4.01.3500 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) POLO ATIVO: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO - GO38378-A POLO PASSIVO:FUNDACAO GETULIO VARGAS REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A RELATOR(A):KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1046589-72.2022.4.01.3500 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL KÁTIA BALBINO (RELATORA): Trata-se de remessa necessária de sentença pela qual o Juízo a quo concedeu a segurança requerida, anulando o ato administrativo que não enquadrou a impetrante na cota para negros no Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva em Cargos do Quadro de Serviços Auxiliares (Edital nº 01/2022 MPGO, de 25/01/2022); e determinou à autoridade impetrada que mantivesse a candidata na concorrência das vagas reservadas à cotas raciais e homologasse a sua aprovação, desde que ausente outro óbice não discutido no presente feito.

O Juízo de origem assim decidiu ao fundamento de que, diante dos documentos comprovantes trazidos aos autos, a impetrante é possuidora de características da etnia negra (nariz largo, cabelo crespo, pele acastanhada e lábios grossos), podendo ser classificada de cor parda.

Sem recurso voluntário das partes, os autos foram remetidos a este Tribunal por força de remessa necessária.

Cientificado da causa, o Ministério Público Federal não se manifestou sobre seu mérito. É o relatório. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1046589-72.2022.4.01.3500 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) V O T O Inicialmente, consigno que a jurisprudência dos tribunais superiores fixou a compreensão de que, nas ações que versem sobre concursos públicos, a interferência do Poder Judiciário deve ser pautada pela perspectiva de sua autocontenção, em atenção ao princípio da separação dos poderes.

Em casos tais, a interferência judicial deve ser restrita ao controle de legalidade dos atos administrativos praticados na condução do certame em discussão.

Com essa exata perspectiva, no julgamento do RE 632.853/CE, realizado em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese vinculante de que “[O]s critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”.

Quanto à controvérsia trazida a este Tribunal, a Corte Suprema também verbalizou o entendimento de ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Ocorre que, nesse mesmo julgamento, o STF ressaltou que a justificativa para a validação da heteroidentificação como critério subsidiário de aferição do fenótipo do candidato tem sua razão de ser na necessidade de evitar o cometimento de fraudes.

Chama atenção, a propósito, o fundamento apresentado pelo Ministro Luis Roberto Barroso para salientar a relevância da autoidentificação como um critério de percepção do próprio indivíduo em relação à sua própria identidade (destaquei): “Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem.

Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa.

Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa.

E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental.

Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe.

Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude.

Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle.” E dando seguimento à sua linha de compreensão, o Exmo.

Relator prosseguiu defendendo a validade da utilização de um critério subsidiário como mecanismo apto a se evitar a ocorrência de fraudes, tanto pela Administração, quanto pelos candidatos, tudo isso em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014[1].

Confira-se (destaquei): “67.

Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração .

A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados.

Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos.

Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato.

Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.

Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.

Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.” O que se conclui, do quanto acima se transcreveu, é que o tratamento jurídico que deve ser dispensado às controvérsias judiciais atreladas à identificação racial do candidato não pode se valer da mesma perspectiva utilizada nas discussões relativas aos critérios de correção de prova, não obstante os pontos de contato existentes em ambas as situações.

Isso porque, enquanto nas discussões sobre a correção de prova o subjetivismo que pode ter motivado a adoção de um determinado critério de correção recai sobre o conteúdo previsto no edital regrador do concurso, no caso das vagas previstas em razão da cor ou raça essa subjetividade incide sobre a identificação do candidato, versando, assim, sobre uma questão afeta a uma dada faceta de sua personalidade.

Por isso mesmo é que, enquanto nas discussões relativas às questões das provas o critério utilizado pela Administração deve ser, à partida, prestigiado – ressalvado o controle judicial de legalidade –, no que se refere às cotas raciais a autoidentificação deve ser tratada como regra principal de avaliação, reservando-se à Administração a possibilidade de utilização de um critério complementar que deverá ser aplicado, apenas e tão somente, como mecanismo de controle de fraudes, isso porque, nos termos do já citado parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, essa é a justificativa que legitima a utilização da heteroidentificação.

Com base em tais fundamentos, entendo que a sentença deve ser reformada, porque a prova produzida nos autos mostra-se suficiente para demonstrar que o impetrante verdadeiramente se reconhece como pessoa de cor parda e que não objetivou verbalizar essa condição com o objetivo de obter vantagem ilícita em sua participação no concurso em causa.

Com efeito, as fotografias da impetrante constante dos documentos acostados aos autos (id. 394234709), permitem compreender pela ausência de finalidade fraudulenta na autodeclaração apresentada, o que corrobora a conclusão da inexistência de tentativa de burla ao certame.

Assim, dos elementos trazidos aos autos, não se verifica indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela candidata, o que poderia ocorrer, mormente, no caso de apresentação de documento falso ou de terceiro.

Nesse sentido (destaquei): ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL Nº 002/2022.

PERITO OFICIAL MÉDICO LEGISTA.

POLITEC/MT.

COTAS RACIAIS.

CANDIDATOS PRETOS E PARDOS.

COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO HOMOLOGAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO.

MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO POR FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS OFICIAIS.

INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.

POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL.

DIREITO DE CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS.

RECONHECIMENTO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato (ADC 41, Relator Ministro.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, DJe-180 17-08-2017), a atuação administrativa a ela referente deve estar pautada em critérios objetivos antecedentes à avaliação realizada, voltando-se ao impedimento de eventual tentativa de fraude ao sistema de cotas e valorizando, ainda, a relativa presunção de legitimidade da autodeclaração. 2.

A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021). 3.

Hipótese em que a comissão de heteroidentificação, designada no âmbito do concurso público para provimento de cargos da Perícia Oficial e Identificação Técnica de Mato Grosso – POLITEC/MT (Edital nº 002/2022-SEGES/SESP/MT), se negou a confirmar a autodeclaração de pardo do impetrante ao fundamento de que ele não teria apresentado o conjunto de traços fenotípicos característicos da condição étnica declarada. 4.

Os atos administrativos que acarretem prejuízo para os administrados devem ser motivados, sobretudo para que se possa assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa, elementares ao devido processo legal administrativo, mostrando-se descabida a simples afirmação pela comissão de heteroidentificação de que o candidato não possui características fenotípicas de pessoa negra/parda, sem que sejam especificados quais aspectos fenotípicos não teriam sido atendidos, tal como se deu no caso vertente.

Nesse sentido: AC 1008268-54.2020.4.01.3300, Rel.

Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, TRF1 – Quinta Turma, PJe 25/08/2021. 5.

Ademais, dos elementos trazidos aos autos não se vislumbra indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pelo impetrante, a despeito da motivação exteriorizada pela comissão avaliadora.

Com efeito, o acervo documental apresentado nos autos – certidão de nascimento e documentos oficiais com foto, além de fotografias de várias épocas - demonstra de forma contundente o fenótipo pardo do impetrante, sem espaço para que se argumente por possíveis artifícios ou manipulações das imagens apresentadas. 6.

Apelação a que se dá provimento para reformar a sentença e conceder a segurança. 7.

Confirmada a antecipação da tutela concedida em sede recursal, pela qual se assegurou ao impetrante o prosseguimento no certame, em que concorre ao cargo de Perito Oficial Médico Legista - Perfil: Médico Legista da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Mato Grosso, nas vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos), ficando a sua permanência e, por conseguinte, sua nomeação e posse condicionadas à aprovação em todas as etapas previstas no edital, respeitada a ordem de classificação. 8.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). (AMS 1015615-43.2022.4.01.3600, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 23/05/2023) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE TÉCNICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.

SISTEMA DE COTAS.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS.INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

PRELIMINAR REJEITADA.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I - Não há que se falar em inadequação da via eleita, na espécie, posto que os documentos acostados aos autos são aptos a demonstrar a certeza e liquidez do direito postulado pelo impetrante, não havendo necessidade de dilação probatória.

Preliminar rejeitada.

II - A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

III - Na hipótese dos autos, as fotografias trazidas aos autos pelo impetrante conduzem à validade de declaração de autodeclaração de cor (negro/pardo) firmada pelo candidato, a autorizar a sua participação no certame, em vaga destinada a candidatos cotistas.

III – Recursos de apelação desprovidos.

Sentença confirmada. (AMS 1006897-80.2019.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO DE SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 22/06/2023) Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária. É como voto. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora [1] (...) Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1046589-72.2022.4.01.3500 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) POLO ATIVO: JUIZO RECORRENTE: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: Advogado do(a) JUIZO RECORRENTE: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO - GO38378-A POLO PASSIVO: RECORRIDO: .PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, FUNDACAO GETULIO VARGAS REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: Advogado do(a) RECORRIDO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A E M E N T A PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

AVALIAÇÃO DO FENÓTIPO DO CANDIDATO.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

VALIDADE VINCULADA À FINALIDADE DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 12.990/2014.

INEXISTÊNCIA DE TENTATIVA DE FRAUDE PELO CANDIDATO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Remessa necessária de sentença pela qual o Juízo a quo concedeu a segurança requerida, anulando o ato administrativo que não enquadrou a impetrante na cota para negros no Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva em Cargos do Quadro de Serviços Auxiliares (Edital nº 01/2022 MPGO, de 25/01/2022); e determinou à autoridade impetrada que mantivesse a candidata na concorrência das vagas reservadas à cotas raciais e homologasse a sua aprovação, desde que ausente outro óbice não discutido no presente feito. 2.

A regra geral da impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nos critérios de avaliação estabelecidos pela banca examinadora de concurso público é mitigada nas situações em que o controle seja realizado pela perspectiva da legalidade do ato administrativo em causa. 3.

Em se tratando de concurso público, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018). 4.

Entretanto, nesse mesmo julgamento, o STF ressaltou a prevalência da autoidentificação como critério de reconhecimento da cor/raça do candidato, esclarecendo que a validação da heteroidentificação como instrumento subsidiário de aferição do fenótipo tem sua razão de ser na necessidade de evitar o cometimento de fraudes.

Trata-se de linha decisória assentada no fato de que o fundamento legal da heteroidentificação (art. 2º parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014) está atrelado à necessidade de se coibir eventuais condutas ardilosas dos candidatos. 5.

Enquanto nas discussões sobre a correção de prova o subjetivismo que pode ter motivado a adoção de um determinado critério de correção recai sobre o conteúdo previsto no edital regrador do concurso, no caso das vagas previstas em razão da cor ou raça essa subjetividade incide sobre a identificação do candidato, versando, assim, sobre uma questão afeta a uma dada faceta de sua personalidade. 6.

Hipótese em que as fotografias da impetrante constante dos documentos acostados aos autos, permitem compreender pela ausência de finalidade fraudulenta na autodeclaração apresentada, o que corrobora a conclusão da inexistência de tentativa de burla ao certame. 7.

Remessa necessária desprovida.

A C Ó R D Ã O Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, assinado na data constante no rodapé. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 1 de março de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: JUIZO RECORRENTE: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO, Advogado do(a) JUIZO RECORRENTE: ANA RAQUEL LUSTOSA NASCIMENTO - GO38378-A .

RECORRIDO: FUNDACAO GETULIO VARGAS, Advogado do(a) RECORRIDO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A .

O processo nº 1046589-72.2022.4.01.3500 REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 15-04-2024 a 19-04-2024 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB. 17 Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de no mínimo 03 dias úteis com início no dia 15/04/2024 e encerramento no dia 19/04/2024.

A sessão virtual de julgamento no PJE, instituída pela Resolução Presi - 10118537 regulamenta a atuação dos advogados da seguinte forma: Art. 6º a sessão virtual terá prazo de duração definido pelo presidente do órgão julgador, quando da publicação da pauta de julgamento, com duração mínima de 3 (três) dias úteis e máxima de 10 (dez) dias úteis. § 1º A sustentação pelo advogado, na sessão virtual do PJE, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, à coordenadoria processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da Sessão Virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE, cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental.

Art. 7º será excluído da Sessão Virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer membro do colegiado, para julgamento em Sessão Presencial ou Sessão Presencial com Suporte de Vídeo.

Parágrafo único - as solicitações formuladas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público Federal - MPF de retirada de pauta da Sessão Virtual e inclusão em Sessão Presencial ou Sessão Presencial com Suporte de Vídeo, para fins de sustentação oral, deverão ser apresentadas, via e-mail, à coordenadoria processante, até 48 (quarenta e oito) horas (dois dias úteis) antes do dia do início da Sessão Virtual.

O e-mail da 6ª Turma é: [email protected].