TRF1 - 1000001-69.2024.4.01.3101

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Laranjal do Jari-AP Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Laranjal do Jari-AP PROCESSO: 1000001-69.2024.4.01.3101 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPA, CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO DO AMAPA SPE S.A.

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ATO ORDINATÓRIO De ordem, com fundamento no inciso XIV do art. 93 da Constituição Federal, no art. 221 do Provimento COGER 10126799/TRF-1ª Região, e nos termos das Portaria nº 005/2011, 06/2012 e 02/2022 deste Juízo, diante da interposição do RECURSO DE APELAÇÃO de ID 2123818246, INTIME-SE a parte impetrada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Laranjal do Jari/AP, data da assinatura digital. assinado digitalmente Servidor(a) designado(a)

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Laranjal do Jari-AP Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Laranjal do Jari-AP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000001-69.2024.4.01.3101 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: AIRTON BOMBARDELI RIELLA - RS66012 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ e outros SENTENÇA I – Relatório COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ e CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO DO AMAPÁ SPE S.A., por advogado, impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato considerado abusivo e ilegal do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACAPÁ, objetivando a concessão de ordem que declare o direito a excluir as contribuições de PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo, garantindo-lhes, ainda, o direito à recuperação, inclusive por compensação, dos valores indevidamente recolhidos sob esse título nos últimos 5 (cinco) anos.

Afirmaram, em síntese, que o Fisco Federal vem exigindo que as contribuições de PIS e COFINS sejam calculadas sobre base de cálculo prevista no art. 12, §5°, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com as alterações da Lei nº 12.973/2014, que ampliou o conceito de “receita bruta”, o que, a seu ver, seria abusivo, especialmente diante da inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 (Tema nº 69) que estabeleceu que o ICMS não pode incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Disseram que a questão ora posta vem sendo objeto de análise pelo STF no RE n° 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1.067), mas ainda não decidida e que, no seu sentir, tende a ser julgado no mesmo sentido em razão da similaridade da questão decidida no precedente anteriormente citado.

Após sustentarem a presença dos requisitos legais indispensáveis à concessão da liminar, requereram a concessão de ordem, em caráter de urgência, a fim de que seja determinada à autoridade coatora a imediata sustação da “exigibilidade do PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente aos seus próprios valores, determinando-se que a autoridade coatora se abstenha, ainda, de qualquer medida sancionatória (multa punitiva, negativa de certidão de regularidade fiscal, inscrição no CADIN etc.) para fins de exigência da aludida tributação”.

Postularam, no mérito, a concessão da ordem em definitivo, como o reconhecimento do “direito das impetrantes à recuperação, inclusive via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, desde os últimos cinco anos, devidamente corrigidos.” Instruíram a inicial com cópia dos atos constitutivos das impetrantes, recibos SPED, comprovantes de recolhimento PIS e COFINS e outros (IDs 1978785187 a 1978785191).

Determinou-se a apresentação de informações pela autoridade impetrada, cientificação da pessoa jurídica interessada, bem como a oitiva do Ministério Público Federal (ID 2013221168).

As impetrantes juntaram, posteriormente, comprovante de recolhimento de custas e instrumentos de poderes (IDs 2031822690 a 2031855150).

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) manifestou interesse em ingressar no feito (ID 2039245190).

A autoridade impetrada apresentou informações sustentando, em síntese, não ter havido ilegalidade ou abusividade nas cobranças, haja vista a existência de norma tributária em vigor nesse sentido, cuja legalidade foi reconhecida por precedentes julgados pelos Tribunais pátrios, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de repercussão geral (ID 2054016162).

Instado a se manifestar, o MPF destacou a inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção no feito (ID 2084855172). É o relatório.

II – Fundamentação II.1 – Mérito: Não havendo questões preliminares a examinar, passo, de pronto, à análise do mérito.

Segundo definição do art. 1º da Lei nº 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” A concessão de ordem mandamental exige a pronta comprovação do direito líquido e certo atingido, dado que a via estreita do mandado de segurança não comporta instrução probatória, exigindo ainda a demonstração da ilegalidade ou abuso praticado por autoridade pública ou equiparada.

Acerca da fixação da base de cálculo das contribuições ao PIS e suas exclusões dispõe a Lei nº 10.637/2002: “Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) X - (Revogado pela Lei nº 14.789, de 2023) XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Semelhantemente a Lei n° 10.833/2003 dispõe o seguinte sobre a base de cálculo da COFINS e suas exclusões: “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IX - (Revogado Lei nº 14.789, de 2023) X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) Nota-se, deste modo, que o arcabouço legislativo sobre PIS e COFINS fixa suas bases de cálculos nos parâmetros estabelecidos pelo Decreto-Lei n° 1.598/1977, o qual elege como base de cálculo a receita bruta, por opção do legislador, dadas as características e peculiaridades das referidas contribuições, como a cumulatividade.

Veja-se: Art. 12.

A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) [...] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Ou seja, a rigor, o pedido de exclusão da base de cálculos formulado pelas impetrantes, além de não encontrar guarida no rol taxativo fixado legalmente para exclusão da incidência de PIS e COFINS (art. 1º, § 3º, da Lei nº 10.637/2002, e no art. 1º, § 3º, da Lei nº 10.833/2003), mostra-se, a toda evidência, como vulnerador do princípio da estrita legalidade tributária, porquanto objetiva enquadrar a incidência de PIS e COFINS em hipótese legal diversa, dado que, para haver exclusão da receita bruta, um tributo precisaria ter natureza não-cumulativa e ser cobrado de forma destacada.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp n° 1.144.469, no qual foi fixada a Tese de Repercussão Geral n° 313 dispondo sobre a integração do PIS e COFINS na receita bruta em seu item “i” nos seguintes termos: “o artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.” Não se deve ignorar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, reconheceu a repercussão geral e fixou o Tema 69, segundo o qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Contudo, tal decisão não tem o condão de estender seus efeitos sobre o tema ora em questão por se tratarem de tributos diversos, com regulamentações normativas distintas e de naturezas distintas, sendo razoável mencionar que o Augusto STF ainda não julgou o mérito do RE 1.233.096 (Tema 1.067), este, sim, com relação temática para com o caso em apreço.

Esse é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme aresto abaixo colacionado, oriundo de recente apreciação do tema em caso análogo: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PENDENTE DE JULGAMENTO (TEMA 1067).

APLICAÇÃO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

SEGURANÇA DENEGADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A redação do art. 3º, caput, da Lei 9.718/88, inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência. 2.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 313), adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3.

A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4.

Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se tratam de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos.

Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5.

Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo.

Precedentes do STJ e do TRF1. 6.

Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ). 7.

Apelação não provida. (TRF1 - AMS 1006814-41.2023.4.01.4300, Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA, Décima-Terceira Turma, PJe 31/10/2023 PAG.) Assim, pelo que se pode verificar, além de não demonstrada prontamente a ilegalidade ou abuso praticado pela autoridade impetrada, não se fez demonstrada igualmente a alegada inconstitucionalidade na inclusão das contribuições de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo advinda das modificações legislativas indicadas que as incluíram no conceito de receita bruta dada sua característica de cumulatividade, além de não se verificar permissivo legal para sua isenção ou enquadramento diverso na forma pretendida, não sobrelevando razão aos argumentos da inicial de modo a justificar a concessão da ordem, até porque, caso acolhidas as pretensões da inicial, segundo mencionado, ocorreria, de modo oblíquo, vulneração do princípio da estrita legalidade tributária.

Não se evidenciou, pois, o direito líquido e certo alegado pelas impetrantes, tampouco o ato irregular/abusivo supostamente praticado pela autoridade coatora.

Prejudicados, por conseguinte, os pedidos acessórios.

III – Dispositivo Ante todo o exposto, DENEGO a segurança e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Custas pelas impetrantes e sem condenação em honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Sentença registrada eletronicamente e não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).

Transitada em julgado, nada sendo requerido e pagas as custas finais, se houver, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Laranjal do Jari-AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Digitalmente JUIZ(A) FEDERAL