TRF1 - 1111656-56.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 20ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1111656-56.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SUZIELEN ADELINO SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: PEDRO HENRIQUE BROERING LEHMKUHL - SC59307 POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARC ANDRE ZELLER - RJ234266 SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SUZIELEN ADELINO SANTOS em face de ato atribuído ao PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES, objetivando a nomeação para o cargo de Fonoaudióloga no Hospital Universitário da Universidade de Brasília.

Alega que prestou o concurso público regido pelo Edital 01/2019 - EBSERH/NACIONAL", "Edital n. 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL", para a vaga de Fonoaudióloga no Hospital Universitário da Universidade de Brasília, sendo prevista uma vaga para provimento imediato, além da formação de cadastro de reserva.

Refere ter sido classificada na 5º colocação, compondo o cadastro de reserva.

Sustenta que o Hospital da UnB está com um déficit de 13 fonoaudiólogos, o que prejudica o atendimento da população ao direito fundamental à saúde e viola as normas sobre o tema.

No entanto, mesmo com concurso vigente e candidatos classificados, a EBSERH não realiza as nomeações.

Além disso, afirma que a EBSERH lançou em outubro de 2023 novo edital para formação de cadastro de reserva de Fonoaudiólogos também para o Hospital Universitário da Universidade de Brasília, demonstrando que há necessidade de novas contratações.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas adimplidas, id. 1936813677.

Informações prestadas pela EBSERH, id. 1953307189, em que sustenta a inexistência de preterição, sendo que, por estar aprovada no concurso público além das vagas previstas no Edital, a Impetrante é mera detentora de expectativa de direito à nomeação .

O Ministério Público Federal, devidamente intimado, não se manifestou.

Sem mais, vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

Inexiste o direito líquido e certo veiculado nos autos.

A Impetrante prestou concurso público promovido pela EBSERH para provimento de vagas no cargo de Fonoaudióloga para lotação no Hospital Universitário de Brasília – HUB, tendo sido aprovada em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas previstas para o certame.

Assim, considerando que ocupa posição de classificação acima do número de vagas previstas, não lhe assiste possibilidade de nomeação ou reserva de vaga, mesmo que venha a comprovar a existência de vaga dentro do prazo de validade do certame.

Com efeito, acerca dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº. 784 da Lista de Repercussão Geral, consignou que na hipótese “de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” surge o direito subjetivo à nomeação.

Transcrevo a ementa do recurso paradigma: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Conforme se vê, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público ocorre nas seguintes hipóteses: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sede de recurso repetitivo que, como regra, o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação de sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, mas exigindo-se para tanto a preterição arbitrária e imotivada.

Nesse sentido, verbis: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 56.178/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018) AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

POSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação. 2.

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada.

Precedentes. 3.

A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018) No presente caso, a Impetrante não comprovara que tenha sido preterida em sua classificação, nem tampouco que tenha havido contratação ilegal pela Administração.

Veja-se que menciona em sua inicial que "teve acesso a um documento assinado em julho de 2023 no qual a Chefe de Unidade, o Chefe de Divisão, a Gerente e o Chefe de Setor da Unidade Multiprofissional do Hospital Universitário da Universidade de Brasília pleiteiam a "solicitação de força de trabalho" de 13 profissionais da fonoaudiologia".

No entanto, verifica-se que o Edital do novo Concurso Público, n. 01/2023, previu somente a formação de cadastro de reserva para o cargo de Fonoaudiólogo para o HUB-UNB, o que não gera preterição das convocações realizas para o Concurso Público n. 01/2019 e apenas atesta a ausência de vaga ociosa.

Ademais, vale frisar que a EBSERH, em sua manifestação, explicou que "além das vagas previstas no Edital houve a liberação de mais 02 (duas) vagas de Fonoaudiólogos para recompor a força de trabalho do HUB-UNB e a convocação de mais um candidato para a reposição de desligamento", não sendo a candidata convocada em razão das nomeações não terem chegado a sua classificação.

Se não bastasse, é importante frisar que, segundo o posicionamento adotado pela jurisprudência consolidada, para que o candidato aprovado fora do número das vagas ofertadas no edital venha adquirir direito à nomeação, mister que comprove não apenas a superveniência de vaga, mas também a necessária existência de interesse da Administração.

Deste modo, não basta que a demandante afirme existência de vagas para o cargo pretendido.

A Administração Pública deve manifestar interesse em prover tais cargos.

Saliente-se que, nesse sentido, pode a Administração, inclusive, extinguir um cargo vago, caso não tenha mais interesse na sua existência, o que denota a discricionariedade da Administração Pública em prover ou não os cargos de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade.

Portanto, não pode o Judiciário intervir em ato inerente ao mérito administrativo, reservado ao Poder Discricionário do ente público .

Não se pode olvidar, ainda, que a Administração Pública obedece a um plano de gestão e orçamento para o provimento das vagas autorizadas, havendo um cronograma de preenchimento das mesmas.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pelo autor, já recolhidas.

Incabível a condenação em honorários de advogado (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões.

Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante.

Tudo cumprido, remetam-se ao TRF.

Oportunamente, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de março de 2024 (assinado eletronicamente) ADVERCI RATES MENDES DE ABREU Juíza Federal Titular da 20ª Vara/SJDF