TRF1 - 1019579-85.2020.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1019579-85.2020.4.01.3900 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL Advogado do(a) AUTOR: BRUNO ARAUJO SOARES VALENTE - PA012450 REU: ELIETH DE FATIMA DA SILVA BRAGA Advogados do(a) REU: IVAN LIMA DE MELLO - PA016487, LUIZ CARLOS QUINTELLA NETO - BA43056 SENTENÇA - Tipo A 1.

Relatório Trata-se de ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de ELIETH DE FATIMA DA SILVA BRAGA, qualificada nos autos.

Em apertada síntese, alega que o Município de Mocajuba-PA recebeu o valor de R$ 17.491.158,04 (dezessete milhões quatrocentos e noventa e um reais cento e cinquenta e oito reais e quatro centavos) referentes ao Precatório 162246-33.2017.4.01.9198 oriundo da ação nº 6666-74.2009.4.01 ajuizada pelo referido município sob fundamento de equívocos na metodologia utilizada pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF) para o cálculo do valor do repasse devido por alunos matriculados, mas parcela do referido montante teria sido de forma indevida, custeando despesas não condizentes com a finalidade legal do fundo.

Ainda segundo o MPF: "A notícia de uso indevido dos recursos do precatório ( DOC. 1 ) acarretou a instauração de Tomada de Contas no Tribunal de Contas da União (TC 001.749/2019-6), no curso da qual as irregularidades foram confirmadas, conforme consta do Relatório conclusivo (DOC. 18) e do ACÓRDÃO Nº 1070/2020 – TCU – Plenário (DOC. 19).

Nesse sentido, de acordo com o TCU, a demandada autorizou o pagamento de servidores municipais e de complementação de seu 13º salário com recursos dos precatórios do Fundo de Manutenção e Valorização dos Profissionais do Ensino Fundamental (Fundef), e beneficiou-se indevidamente dos recursos públicos decorrentes dos precatórios do Fundef, a despeito de não serem despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino (MDE), mas apenas favorecimento pessoal de profissionais em detrimento dos objetivos básicos das instituições de ensino e das metas do Plano Nacional de Educação.

Na prestação de contas da aplicação dos recursos oriundos de precatório do Fundef, verifica-se relação de pagamentos de pessoal, conforme resumido na tabela a seguir (DOC. 8) : (...) A responsabilidade da demandada pode ser aferida do texto do Decreto Municipal 026/2018 (DOC. 3, p. 7-8) e das atas de reunião da Comissão de Acompanhamento do Precatório do Fundef (DOC. 3 e 4), em que se observa que a decisão pelos pagamentos de servidores com recursos de precatório do Fundef foi exclusiva da Prefeita do Município de Mocajuba/PA, impondo a sua responsabilização nos consequentes danos ao Erário.

Assim, da leitura dos autos, não se pode fugir à conclusão de que houve emprego irregular de verbas, haja vista que a Prefeitura de Mocajuba/ PA, durante a gestão da demandada, aplicou indevidamente recursos oriundos dos precatórios do FUNDEF, ao efetuar pagamentos a servidores do Município.

Portanto, da soma das irregularidades descritas, alcança-se o valor da presente causa, a que requer a condenação da requerida: R$ 10.217.202,20 (dez milhões, duzentos e dezessete mil, duzentos e dois reais e vinte centavos).

Nesse sentido, ELIETH DE FATIMA DA SILVA BRAGA, durante o seu mandato como prefeita de Mocajuba/PA, exercício de 2018/2019, na condição de ordenadora das despesas do município, cuja obrigação deveria ser a de zelar pelo patrimônio público e correta aplicação de suas receitas e ingressos, empregou os recursos do FUNDEF disponibilizados no precatório 162246-33.2017.4.01.9198 para pagar despesas da municipalidade que fugiam à finalidade do Fundo, prevista no art. 2º da Lei n. 9.424/1996, configurando-se, assim, o ato de improbidade atentatório contra os princípios da Administração Pública previsto no art. 11, I, da Lei n. 8.429/92".

Ao final pediu a condenação da requerida " às penas do art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992, além do pagamento de custas e demais despesas processuais e consectários legais".

Distribuídos os autos inicialmente à 2ª Vara desta Seção Judiciária, proferiu-se decisão por meio da qual o Juízo declarou-se suspeito para apreciação do feito (id. 289069452).

Recebidos os autos nesta 5ª Vara Federal, foi determinada a notificação da parte requerida (id. 325284359).

Juntada de procuração (id. 576924929).

Manifestação prévia apresentada pela requerida (id. 600109881), na qual foi arguida a preliminar de interesse processual.

Pugnou, ainda, pelo não recebimento da inicial, tendo em vista a não configuração de improbidade administrativa, bem como pela declaração incidental de "inconstitucionalidade do item 9.2.1.2 do acórdão 1.962/2017 - TCU - Plenário; dos itens I e II da decisão cautelar monocrática referendada no Acórdão 1518/2018 - TCU - Plenário; e do item 9.2.1 do Acórdão 2866/2018 - TCU – Plenário e, quanto ao mérito, instruída com documentos".

Juntou documentos.

Por meio do Despacho id. 1051260283 determinou-se a intimação das partes para se manifestarem acerca da superveniência da Lei nº 14.230/2021.

Manifestação do MPF (id. 1116143780) sustentando a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 à presente ação.

Citada, a parte requerida apresentou contestação (id. 1246818770) e juntou documentos.

Réplica pelo MPF (id. 1307596275).

Juntada de substabelecimento (id. 2119337695) e manifestação (id. 2119355147) pela parte requerida. É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação Nos termos do art. 17, parágrafo 11, da Lei nº 8.429/92, "em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente".

Pois bem.

A Lei nº 8.429/92, um dos mais valiosos instrumentos de combate à improbidade administrativa no sistema normativo brasileiro, foi concebida em observância ao mandado constitucional expresso no art. 37, §4º, da CR/88, que determina a defesa da moralidade e da probidade administrativa por meio da imposição de sanções decorrentes de condutas administrativas imoralmente qualificadas.

De forma mais restrita do que originalmente concebido pela Lei nº 8.429/92, o conceito de improbidade administrativa foi profundamente alterado pela Lei nº 14.230/2021, devendo ser compreendido atualmente como "o desvio de conduta praticado por agente público, no exercício das suas funções, devidamente tipificado em lei, com vistas a obter vantagem patrimonial indevida (artigo 9º), gerar prejuízo ao erário (artigo 10) ou obter proveito indevido, para si ou para outrem, em ofensa aos princípios da administração pública (art. 11)". (ANDRADE, Landolfo.

O novo conceito de improbidade administrativa na Lei 14.230/2021: aproximação entre sentido normativo e raiz etimológica da expressão.

Disponível em: Consultado em: 15/07/2023).

Ainda acerca das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, destacam-se a extinção da modalidade culposa de improbidade administrativa, com a exigência de dolo específico para a caracterização de ato por improbidade administrativa em qualquer uma das modalidades previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da lei de improbidade, o estabelecimento de rol taxativo de condutas que constituem ato de improbidade administrativa por atentarem contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA) e a previsão de novo regime prescricional, incluindo a prescrição intercorrente.

Tendo em vista que a Lei nº 14.230/2021 trouxe inúmeros dispositivos mais benéficos aos acusados, notadamente relativos à imprescindibilidade de comprovação do elemento subjetivo dolo específico e à superveniente atipicidade da conduta decorrente de alteração ou revogação de descrições típicas, o Supremo Tribunal Federal fixou tese (tema nº 1199) que aborda a retroatividade das alterações da LIA.

Cite-se: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) (Original sem destaques) No caso dos autos, o MPF imputou a prática da conduta então descrita no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92 à requerida, prefeita de Mocajuba/PA, qual seja praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, sob o fundamento de que ela, na condição de ordenadora de despesas, teria, nos anos de 2018 e 2019, aplicado indevidamente verbas públicas oriundas de precatório do antigo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF).

Especificamente quanto aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração, a redação original da LIA previa um rol exemplificativo de condutas ao dispor no caput art. 11 a expressão "e notadamente".

Ocorre que a Lei nº 14.230/2021 alterou o caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, incluindo a expressão "caracterizada por uma das seguintes condutas", de forma que apenas as condutas expressamente descritas no referido dispositivo passaram a caracterizar improbidade administrativa por atentarem contra os princípios da administração.

Cito a redação atualmente vigente do art. 11 da LIA: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: I - (revogado); II - (revogado); III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado); X - (revogado); XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.

Com efeito, a consequência de se estabelecer rol taxativo no art. 11 da Lei nº 8.429/92 foi a atipicidade de diversas condutas anteriormente entendidas pela jurisprudência e doutrina como atos de improbidade administrativa por violação de princípios, tratando-se de hipótese mais benéfica de indubitável alcance retroativo às ações sem sentença condenatória com trânsito em julgado (atipicidade superveniente).

Quanto ao tema, oportuno citar excerto de decisão monocrática proferida pelo Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 1.912.569, em 17/04/2023: "A Lei n. 8.429/1992, antes da reforma legislativa ocorrida em 2021, estabelecia que a culpa era considerada elemento configurador de atos de improbidade administrativa causadores de prejuízo ao erário público, não sendo exigível, portanto, a presença de dolo.

O dolo, como se sabe, exige a vontade livre e desembaraçada de se atingir o resultado ilícito contrário ao estabelecido em lei.

Outrossim, na redação anterior, era possível a subsunção de ato à hipótese legal de improbidade administrativa tão somente se houvesse a conclusão fática de violação de princípio, independente de caracterização de algum ato específico previsto em rol legal.

Contudo, a Lei n. 14.320/2021, que realizou profundas modificações na Lei de Improbidade Administrativa, alterou de forma robusta o desenho subjetivo dos atos de improbidade administrativa com a impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa, passando a ser exigida a caracterização do dolo para sua tipificação, consoante pode ser observado nas novas redações insertas nos arts. 1º, §§ 1º e 2º, 9º, 10 e 11, bem como na revogação do art. 5º da legislação em epígrafe.

Bem assim, não mais há a hipótese legal de condenação em ato considerado improbo tão somente com a consideração de violação principiológica, em decorrência da revogação expressa da viabilidade em casos concretos de extensão do rol exemplificativo que era previsto legalmente no antigo art. 11 da lei em foco.

O Supremo foi instado a se manifestar acerca da definição de irretroatividade ou não das disposições da Lei n. 14.230/2021, sobretudo com relação à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, bem como no que diz respeito à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Como se vê no Tema n. 1.199, do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido foi fixada a tese sobre a presente controvérsia: [...] Em primeiro lugar, foi necessário explicitar o panorama jurídico atual, referente à aplicação da nova legislação relativa à improbidade administrativa e qual foi o tratamento final dado pelo Supremo Tribunal Federal com relação à problemática de sua retroatividade para contextualização do julgamento do presente recurso especial.

Em segundo lugar, importa salientar, conforme visto na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, que a hermenêutica jurídico-constitucional desenhada pelo STF acerca da aplicabilidade da nova lei de improbidade administrativa foi no sentido da irretroatividade aos casos transitados em julgado, como se vê na retroatividade da atipicidade da conduta no caso de cometimento de ato culposo.

Como se vê no item n. 3 da tese fixada, a nova lei de improbidade administrativa aplica-se retroativamente aos casos culposos, desde que não tenha havido o trânsito em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Por conseguinte, embasado no axioma jurídico "onde há o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito" (ubi eadem ratio ibi idem jus), estruturante da forma inteligível e isonômica de aplicação do Direito, considerando a revogação da regra legal de possibilidade de condenação por ato não previsto no rol exemplificativo da redação anterior do art. 11 da lei em comento, não mais vigora a possibilidade de condenação justificada tão somente no cometimento de ato que importasse em violação de princípio previsto no caput, sem qualquer necessidade de prática de ato específico previsto legalmente.

Explico.

O art. 11, na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa, previa a possibilidade de condenação por cometimento de ato de improbidade administrativa com supedâneo tão somente em violação de princípios, mesmo que o ato concreto não estivesse na lista do rol exemplificativo prescrito no dispositivo.

Veja a redação anterior: [...] Tal disposição legal foi revogada e não há mais possibilidade de condenação sem que esteja caracterizada alguma hipótese prevista expressamente no rol taxativo recém-criado legalmente, isto é, não há mais a possibilidade legal de condenação com base tão somente em violação de princípio, que foi exatamente a hipótese dos autos. [...]" (STJ, (REsp n. 1.912.569, Ministro Humberto Martins, DJe de 17/04/2023.) Considerando que a conduta imputada pelo MPF à requerida (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência) não mais caracteriza ato de improbidade administrativa, conforme ressaltado anteriormente nesta decisão, o pedido de condenação da parte requerida às penas previstas na Lei nº 8.429/92 deve ser julgado improcedente.

Ademais, segundo disposto no art. 17, parágrafo 11, da Lei nº 8.429/92, "em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente".

Nesse diapasão, também não verifico nos autos a prova de existência de dolo (elemento subjetivo imprescindível para que o ato consubstancie improbidade administrativa), caracterizado pela intenção de causar prejuízo ao erário, tampouco comprovação de que a requerida teria praticado alguma das condutas descritas nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92.

Esclareço que o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei.

Acerca do tema, José Afonso da Silva preleciona que: “A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º).

A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.

Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada.

A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 669).

Observa-se, portanto, que a improbidade administrativa deve ter relação com a falta de boa-fé, com a desonestidade, voltada a coibir dano material advindo de atos desonestos e a punir condutas que causem lesão à moralidade pública.

Esse é um dos principais motivos que ensejaram a reformulação da Lei nº 8.429/92 para o fim de caracterizar apenas condutas graves e dolosas como improbidade, afastando figuras culposas do âmbito punitivo da LIA, que acabavam por tipificar meras irregularidades administrativas.

A mens legis relativa à Lei nº 8.429/92, portanto, é direcionada às graves faltas funcionais de improbidade que afetam o campo da ética institucional e que, na maioria dos casos, visam um fim corrupto.

Importante citar, nesse contexto, que, conforme afirmado pelo MPF na petição inicial, o ato de improbidade administrativa seria decorrente do pagamento de pessoal (servidores públicos) pelo Município de Mocajuba-PA, com recursos do precatório oriundo de decisão judicial que reconheceu equívoco nos cálculos de repasses ao referido ente pelo FNDE.

No caso dos autos, não há prova de desonestidade por parte da requerida, benefício pessoal ou escolha de aplicação supérflua dos recursos, mas sim desrespeito à formalidade.

Também não há prova do prejuízo, conforme já ressaltado.

O desatendimento de regra legal desacompanhada de fim corrupto e de má-fé não permitem subsumir a conduta da requerida como ato de improbidade administrativa.

Destarte, a improcedência do pedido inicial, nos termos do art. 17, § 11, da Lei nº 8.429/92, é medida que se impõe, sem prejuízo da execução pela fazenda pública credora, por meio de procedimento próprio, de eventual título executivo extrajudicial oriundo do Tribunal de Contas da União - TCU, e do exercício do direito de defesa da parte requerida por meio de procedimento próprio, autônomo, ou incidentalmente no bojo de eventual execução, conforme o caso. 3.

Dispositivo Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; Sem condenação em honorários advocatícios e custas.

Havendo apelação, intimar a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal, encaminhando os autos, em seguida, ao E.

TRF1.

Transitada em julgado a presente decisão, certifique-se e arquivem-se definitivamente os autos com as cautelas de praxe.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Belém-PA, data da assinatura eletrônica. (datado e assinado eletronicamente) MARIA CAROLINA VALENTE DO CARMO Juíza Federal