TRF1 - 0074453-24.2016.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 0074453-24.2016.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA REU: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA CADE SENTENÇA Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, proposta pelo Conselho Federal de Medicina — CFM em face do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, objetivando, em suma, declarar a nulidade de decisão administrativa proferida pelo CADE no bojo do processo n. 08012.004276/2004-71, no qual fora aplicada pena de multa à demandante.

Afirma a parte autora, em abono à sua pretensão, que a pena de multa aplicada pelo CADE, no bojo do processo n. 08012.004276/2004-71, por suposta infração à ordem econômica (lei antitruste) praticada pelo CFM, está eivada de ilegalidades.

Aduz que o fundamento utilizado encontra-se em total dissonância com o ordenamento jurídico vigente, além de não ter sido assegurada a ampla defesa à autora.

Aponta, ainda, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, bem como evidente desvio de finalidade, além da falta de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da penalidade de multa no valor de R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais).

Id. 164622360. fls. 6/69 Com a inicial vieram procuração e documentos, fls. 70/94.

Despacho fl. 101 determinou a emenda à inicial bem como a manifestação acerca do pedido de antecipação de tutela.

Determinações cumpridas fls. 102/109.

Em sua manifestação, fls. 119/139, o CADE argumenta que a CBHPM assegura um piso geral aos médicos.

Defende que houve violação às regras concorrenciais.

Decisão fls. 141/143 suspendeu a exigibilidade, até final julgamento da lide, da multa administrativa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade.

Citado, o CADE apresentou contestação, fls. 164/194, sustentando a ausência de prescrição e do alegado bis in idem.

Aponta a escorreita observância da aplicação da lei antitruste em relação ao Conselho Federal de Medicina, por conta da ocorrência de infração à ordem econômica.

Requer a improcedência da demanda.

Decisão id. 1888535187, fl. 270, abriu prazo para réplica.

Em réplica, id. 1897737672, a parte demandante reitera todo o alegado em sua peça inicial. É o relatório.

Decido.

Versa a presente demanda acerca da possibilidade de se declarar nula decisão administrativa proferida pelo CADE, no bojo do processo n. 08012.004276/2004-71, no qual fora aplicada pena de multa à demandante.

De pronto, trago à baila decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 1.083.955, a qual fixou o entendimento sobre a necessidade de contenção do Judiciário no que se refere às decisões do CADE, tendo em vista o elevado grau de complexidade da seara regulatória concorrencial, como também o envolvimento de questões policêntricas e prognósticos especializados nas intervenções da referida autarquia, o que recomenda ao magistrado, em razão da sua falta de expertise técnica, a não incursão no mérito administrativo, sob pena, inclusive, de eventualmente provocar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e à dinâmica da própria regulação como um todo.

Colaciono, por importante, a ementa do referido julgado: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO.

CONCORRÊNCIA.

PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA.

ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2.

O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3.

A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4.

A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação.

Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian.

Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation.

Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5.

A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública.

Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6.

A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia.

O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte.

Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel.

Min.

Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7.

Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis.

Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas.

Consequências imprevistas são comuns.

Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...).

As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”.

Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8.

A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework".

In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9.

In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado.

No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11.

As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória.

Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo.

Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle.

São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155). 12.

O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13.

Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (RE 1083955 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019).

Valorando a diretriz traçada pelo STF, tenho que as irresignações da parte autora que se referem ao mérito da decisão do CADE não merecem ser objeto de análise por este Juízo, sob pena de violação da competência do Poder Executivo, diante da primazia da discricionariedade técnica da referida autarquia, além da violação ao próprio princípio constitucional da separação dos poderes.

Na petição inicial, a parte autora alegou: (i) a inaplicabilidade da legislação antitruste aos profissionais liberais; (ii) a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva; (iii) bis in idem quando da aplicação da multa, e (iv) a afronta aos princípios administrativos da proporcionalidade e da razoabilidade.

No que se relaciona à alegação de bis in idem, verifico que a demandante fora condenada em dois processos distintos pelo CADE sobre condutas praticadas em 2004 e 2011 (Processos Administrativos – n. 08012.002866/201 1-99 e 08012.004276/2004-71), o que, revela, inequivocamente, que as penalidades aplicadas a demandante possui suporte fático e contextual diverso, apesar de buscar reprimir ato semelhante praticada pelo conselho autor.

A análise quanto a tipicidade ou não da conduta anticoncorrencial está intrinsecamente relacionada ao mérito administrativo do CADE, vez que cabe apenas àquela autarquia a análise e a conclusão sobre a legitimidade, eficácia e eventual violação as regras concorrenciais do ato de fixação de honorários médicos, e das consequentes repercussões práticas.

Destaco que, ao meu sentir, o ato objeto de apuração administrativa não se qualifica como mera recomendação da associação para que seus associados, diante dos efeitos práticos pela sua não observância, assim como pela atuação concomitante de outras entidades associativas relacionadas aos profissionais da medicina, no sentido de incentivar boicotes e movimentos de paralisação em massa por seus filiados.

Nesse sentido, colaciono, por oportuno, Manifestação do MPF acerca da presente contenda, as quais se relevam razoáveis e dignas de referência, id. 164622361, fls. 225/233: A instrução processual não deixa dúvidas quanto a sua regularidade: com a instauração do Processo, os Representados foram regularmente intimados para apresentação de defesa (fls. 176/179).

O CFM,inclusive, se manifestou às fls. 456/482, posteriormente, em sede de alegações finais, o Autor novamente se pronunciou (fls. 3.370/3.390).

Após essa peça, o CFM apresentou proposta de Termo de Ajustamento de Compromisso de Cessação relativo a diversos processos sob análise do Cade.

Não é só.

A participação do Autor e das demais entidades foi ampla nos autos conforme se verifica no voto da Conselheira Relatora, que traz todos atos instrutórios realizados (fl. 3.811/3.813).

Não se pode olvidar, ainda, que os declaratórios opostos pelo CFM contra o acórdão também foram apreciados pela Corte Especializada.

Nesse ponto, nota-se que as questões trazidas pelo Autor foram apreciadas e que, conforme entendimento da jurisprudência pátria, mesmo com a vigência do CPC de 2015, o julgador não está obrigada a responder todas as questões suscitadas pelas partes, quando já se tenha encontrado motivo para proferir a decisão (EDcl no MS n. 21.315-DF, STJ).

A regularidade instrutória, assim, afasta cabalmente qualquer alegação de cerceamento de defesa.

Sobre a Ação Civil Pública a que o Autor faz menção, insta mencionar que essa demanda não tinha por objetivo analisar eventuais prejuízos causados à concorrência e à livre iniciativa, faceta essa que foi analisada pela Corte Especializada.

A aludida ACP, ajuizada pelo MPF em desfavor do CFM e do CRM,, foi proposta em razão da existência de movimento classista intitulado "Alerta Médico", decorrente da CBHPM,por meio do qual seriam aplicadas pelos Requeridos penalidades aos médicos.

Evidente, portanto, que eventual procedência ou improcedência do feito, em verdade, não implica ofensa à coisa julgada, eis que, visivelmente, os objetos são distintos, a despeito de o CFM figurar como parte em ambos os processos.

Tecidas essas considerações acerca das matéria prejudiciais ao mérito, este Ministério Público Federal, em atenção ao princípio da unicidade e também por convergir com as razões meritórias ali expostas, reitera em sua integralidade o Parecer formulado pelo Procurador da República que atua junto ao Cade, apresentado às fls. 3.632/3.642, no qual se manifestou pela aplicação de muita por infração à ordem econômica, prevista nos artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/1994.

Finalmente, importa registrar que a conduta individualiza do Conselho Federal de Medicina foi tratada pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em seu voto-vogal(fis. 3.888/3.889), o que demonstra a efetiva motivação das sanções impostas.

Confere-se, por oportuno, o seguinte trecho do aludido voto: 3.

Da Individualização das Condutas 3.1, Do Conselho Federal de Medicina (CFM) 67.

O Conselho Federal de Medicina tinha - e tem - influência sobre seus filiados, uma vez que é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais médicos para o exercício regular da medicina.

Além disso, tinha influência sobre os Conselhos Regionais, os quais são a ele subordinados.

Com isso, seus mandamentos e "sugestões" eram mais facilmente acatados e seguidos pelos médicos, sob pena de instauração de sindicâncias para apuração de infrações médicas ao talante do Conselho. 68.

Prova da capacidade de influenciar seus associados são notícias veiculadas pelo CFM,referentes a orientações de não cobrança de taxas adicionais a pacientes de planos de saúde.

Nesse sentido, a proibição, pelo Código de Etica Médica, da prática veiculada naquele informativo não foi suficiente para inibir a infração por médicos, o que teve de ser reforçado pelo informativo e com o aviso de que "a entidade amparada pelo Código de Etica Médica - proibe este tipo de ação por parte dos profissionais". 69.

Nesse raciocínio, entendo que a possibilidade de orientação e coação do médico para realização de uma determinada prática - lícita ou ilícita - pelo CFM confere a ele um maior grau de ingerência no setor.

Consequentemente, o CFM tem maior poder de fazer valer as orientações, sugestões e determinações por ele desenhadas, sob pena de abertura de procedimentos administrativos por "infrações éticas".

Em outras palavras, caso determinada prática - lícita ou ilícita - contrarie os interesses e/ou diretrizes do Conselho, o CFM podeclassificá-la como “infração ética" e abrir o respectivo procedimento administrativo para apurar a conduta, utilizando-o como forma de perseguir seus filiados e ameaçá-los de cancelamento do registro para exercício da profissão, ainda que sem fundamento legal. 70.

Juntamente com a FENAM e a AMB, o CFM integrava a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, que buscava "meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM", com respaldo da CMB.O que as Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com asleis vigentes no Brasil. 71.

Além disso, o "comunicado", assinado pelo CFM, deixou claro que a paralisação foi sim umaestratégia de imposição de novos honorários em detrimento dos atendimentos médicos em todo o Brasil.

Da mesma forma, houve edições de mobilização, que visou estimular uma paralisação coletiva antes mesmo da iniciação da negociação com as operadoras de saúde, o que inverte completamente a visão de um poder de barganha exercido de forma legitima e moderada.

O CFM trabalhou, portanto, para impor uma condição de prestação de serviços antes mesmo do começo de uma negociação sobre essas condições. 72.

Ademais, quando não surtiam o efeito esperado, qual seja, a aceitação das cláusulas e condições desejadas pelos Representados, as paralisações eram seguidas de descredenciamentos apoiados pelo CFM. 73.

Nesse sentido, o CFM foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos em todo o Brasil, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso T, e do art. 21, inciso TI, ambos da Lei 8.884/94.

Delimitada, portanto, a matéria não passível de exame judicial, e em alinho com o colacionado pelo MPF, passo à análise da causa de pedir restante.

A Lei n. 8.884/94, vigente à época dos fatos, determinava: Art. 15.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Determinação mantida com edição da Lei n. 12.529/2011 - Lei Antitruste: Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A situação ora em exame não trata de aplicação da legislação antitruste a profissionais liberais, mas sim a pessoas jurídicas de direito público.

A conduta imputada e penalizada não foi a praticada pelos associados ao exigirem valores fixados em Tabela de Honorários Médicos, mas sim à conduta perpetrada pelo conselho de classe, no sentido de incentivar e promover/fomentar o boicote e a paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos privados de assistência à saúde por tempo longo ou por prazo indeterminado; ou de descredenciamentos em massa.

Ademais, não prospera a alegada ocorrência da prescrição prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99, sob o argumento de haver transcorrido mais de 13 anos entre a representação inicialmente formulada e o julgamento condenatório final pelo CADE.

Confira-se referido dispositivo: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Na situação analisada, não transcorreram 05 (cinco) anos entre as datas em que fora cometida a infração à ordem econômica e a data da instauração do processo administrativo que apurou os fatos, bem como nunca houve paralisação do processo administrativo por período igual ou superior a 03 (três) anos.

Não vislumbro, tampouco, a ofensa aos princípios administrativos da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que penalidade foi aplicada dentro das balizas legais, não cabendo a este juízo realizar nova dosimetria da multa, quanto mais em não havendo evidente ilegalidade.

De modo que, calcado na legislação de regência, como também na ausência de elementos capazes de comprovar o direito alegado, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido contido na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Outrossim, mantenho a antecipação da tutela deferida, em face do depósito judicial integral do valor da multa aplicada, o qual será convertido em renda da ré, após o trânsito em julgado, caso mantida esta sentença.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 4º, III), no percentual de 8% (CPC, art. 85, §§ 2º e 3º, II).

Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar.

Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme §2º do mesmo dispositivo.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região.

Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF