TRF1 - 1012953-27.2022.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1012953-27.2022.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FVO - BRASILIA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por FVO - BRASILIA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA, objetivando: “a) seja deferida a medida liminar inaudita altera parte pleiteada para autorizar a Impetrante a se creditar, para fins do recolhimento da contribuição ao PIS/COFINS, dos valores despendidos com as despesas de publicidade, propaganda e marketing; b) que, deferida a liminar na forma do item “a” supra, seja intimada a Autoridade Coatora para dar-lhe cumprimento imediato, abstendo-se de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários aqui debatidos, em especial a inscrição em dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal para cobrança dos mesmos e a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa em favor da Impetrante; (...); e) ao final, seja proferida sentença, confirmando a medida postulada no item “a”, afastando-se quaisquer limitações impostas ao creditamento dos valores despendidos a título de publicidade, propaganda e marketing, nos termos dos art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, sendo ainda determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar quaisquer medidas incompatíveis com a decisão, permitindo sejam compensados, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, tendo em vista a ausência de aproveitamento dos referidos créditos de publicidade, propaganda e marketing; (...).”.

A parte impetrante, em síntese, alega que, com o advento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, a sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e COFINS – até então cumulativa – passou a se dar de forma não cumulativa, momento a partir do qual os contribuintes passaram a deter o direito de se creditar em relação a determinados gastos/despesas, entre os quais os bens e serviços utilizados como insumos, conforme artigo 3º, inciso II.

Entretanto, para disciplinar o tema, a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 247/02 (PIS) e a Instrução Normativa nº 404/04 (COFINS), por meio das quais alega a impetrante que o Fisco teria restringido os insumos a (i) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (ii) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço; proclamando uma suposta necessidade de que tais insumos “sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação” e vedando ainda o creditamento sobre os insumos que porventura venham a ser incluídos no ativo imobilizado.

Defende, portanto, que o conceito de insumo não pode ser restringido pela Receita Federal, e que os dispêndios com publicidade, propaganda e marketing possuem evidente natureza de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS.

Afirma, ainda, que as referidas despesas atendem os critérios de necessidade e relevância capazes de ensejar o direito a apropriação de créditos.

Decisão id. 967413728 determinou a emenda à inicial e postergou a apreciação da medida liminar.

Aditamento à inicial no id. 990969174.

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id. 1094154769).

Informações prestadas no id. 1145938777.

O MPF não se manifestou sobre o mérito da causa (id. 1171809336).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

O inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, na versão dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, prevê expressamente o aproveitamento de créditos relativos a bens e serviços, desde que utilizados como insumo na prestação de serviços ou na produção/fabricação de bens.

Embora a técnica da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, antes prevista apenas na legislação ordinária, tenha sido alçada à categoria de norma constitucional (EC n. 42/2003), o Poder Constituinte prestigiou a regra de que cabe à lei definir os contornos do instituto. É o que se extrai do disposto no § 12 do artigo 195, da Constituição Federal: § 12.

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

As Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, conquanto estabeleçam que as exações terão incidência não-cumulativa, não autorizam o creditamento em relação a quaisquer bens ou serviços que componham o custo operacional do sujeito passivo.

De acordo com aqueles diplomas normativos, que, como dito, são fruto do legítimo poder de conformação outorgado constitucionalmente ao legislador ordinário, do valor apurado dos tributos o contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos itens ali taxativamente pre

vistos.

Entre os custos que geram direito ao creditamento, constam os relacionados a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

O termo insumo constitui expressão técnica, utilizada no âmbito das ciências econômicas e da Administração, originada do termo inglês input, e que possui sentido e alcance específicos.

Não é qualquer bem ou serviço utilizado pelo estabelecimento empresarial que pode ser incluído no conceito de insumo, como as referidas despesas com publicidade, propaganda e marketing, mas somente aquele que, materialmente, represente matéria-prima, isto é, material fundamental ao desenvolvimento de produtos ou serviços.

Por isso, de regra, afirma-se que o insumo é consumido ou exaurido no processo de produção.

O insumo é inerente à atividade econômica.

Se o conceito de insumo compreendesse todo e qualquer custo operacional ou produtivo suportado pela empresa, como quer fazer crer a impetrante, as Leis 10.833, de 2003, e 10.637, de 2002, não teriam se ocupado de enumerar, nos incisos IV e seguintes do artigo 3º, algumas das despesas incorridas pela indústria ou prestadora de serviços em suas atividades que poderão dar azo ao creditamento. É preclara a intenção do legislador de distinguir insumo de itens como aluguéis e aquisições de máquinas, benfeitorias em imóveis locados, tarifa de energia elétrica e publicidade.

Como se vê, a impetrante busca ampliar as hipóteses que dão ensejo ao crédito referente à COFINS e contribuição ao PIS/PASEP.

Verifica-se, portanto, que a definição de insumo previsto nas Instruções Normativas 247, 404 e 2121, da Receita Federal, guarda conformidade com o conceito material de input ou matéria-prima e com a distinção feita pelas Leis 10.833, de 2003, e 10.637, de 2002, entre as diversas grandezas eleitas como suporte de fato da norma da não-cumulatividade.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do TRF da 1ª Região: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PIS E COFINS.

NÃO CUMULATIVIDADE.

INSUMOS ESSENCIAIS OU RELEVANTES: NÃO CARACTERIZADOS. 1.

A impetrante tem por objeto "o desenvolvimento, implantação, manutenção, comercialização, representação e operação de sistemas de informática e automação; fabricação, comercialização, representação, instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos e de informática; suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; administração, supervisão e locação de mão de obra para prestação de serviços de operações com manuseio de combustíveis e lubrificantes". 2.

Não se verifica a essencialidade e relevância das despesas com equipamentos de proteção individual, combustíveis utilizados na industrialização/prestação de serviços, passagens/hospedagem, seguros, serviços aduaneiros e frete de trata o REsp 1.221.170-PR, r.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, "recurso repetitivo", 1ª Seção do STJ em 22.02.2018: "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". 3. "O que pretende a impetrante com sua tese é elastecer o conceito de insumo previsto na norma legal para abarcar os custos operacionais que envolvem sua atividade fim, o que não é possível, tratando-se de norma tributária que concede benefício fiscal, ou seja, a impetrante quer inserir no conceito de insumo uma interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN)", como bem decidiu o juiz de primeiro grau. 4.

Os precedentes do CARF são inaplicáveis porque se referem a empresas com segmento econômico diverso. 5.

Apelação da impetrante desprovida. (AMS 0086884-25.2014.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 07/02/2020).

No mesmo sentido a posição do STJ: (...) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a empresa possui o direito "de creditamento de PIS e Cofins apenas em relação aos bens e serviços empregados diretamente sobre o produto em fabricação". (REsp 1.020.991/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14/5/2013). (...) (REsp 1665957/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017).

Na prática, quer a parte impetrante que o Poder Judiciário promova uma reforma tributária às avessas, alterando completamente a base imponível das contribuições e transformando-as em tributos incidentes sobre o lucro líquido.

Veja-se outros precedentes do TRF1 sobre a matéria: É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito [...] (1004170-06.2019.4.01.3900); Daí que não se verifica a essencialidade e relevância das despesas com publicidade e propaganda, conforme a sentença recorrida, os valores relativos às despesas citadas pela parte autora (gastos com publicidade e propaganda), embora sejam relevantes para a atividade que desenvolve (...), não rendem ensejo, por falta de autorização legal, ao creditamento pretendido, porquanto não estão enquadradas no conceito de "insumo" aplicado na legislação de regência [...] (0003316-34.2011.4.01.3504); Na espécie, em exame superficial da controvérsia, depreende-se que o pagamento de royalties pela impetrante à franqueadora para utilização de sua marca é essencial, relevante e imprescindível para o desenvolvimento de sua atividade econômica, qual seja a comercialização do produto, independentemente se há ou não o exercício das demais atividades descritas em seu contrato social [...] (1008115-32.2017.4.01.0000); Com efeito, é de conhecimento notório que a autora possui como atividade principal a comercialização de produtos, sendo certo que na própria inicial consta que é empresa líder no mercado atacadista, dedicando-se à venda e distribuição, em todo o país, de produtos em geral, tais como gêneros alimentícios, cosméticos, eletrodomésticos, vestuário e tecidos, materiais de construção, ' lubrificantes, material de papelaria, livros, higiene, pessoal, limpeza e veterinários, possuindo 5 (cinco) centrais de distribuição localizadas estrategicamente em Uberlândia/MG, Osasco/SP, Manaus/AM, João Pessoa/PB e Corumbaíba/GO e ainda 41 (quarenta e um) Centros de Distribuição Avançados, localizados nas principais capitais e cidades do país. 7.

Nestes termos, correta a sentença ao reconhecer que a atividade principal da autora é de vendas de produtos, não se enquadrando, portanto, no conceito de insumos, para efeito de creditamento do PIS e da COFINS (0007460-37.2005.4.01.3803).

Por fim, não cabe ao Poder Judiciário, casuisticamente, definir o que é essencial ou não para a atividade empresarial.

O Poder Legislativo conferiu essa atribuição, como é natural, ao Poder Executivo, o qual é o único que pode exercer o poder regulamentar da legislação ordinária, estabelecendo os critérios para a sua fiel execução (CF, art. 84, IV, e 87, II; CTN, art. 1º).

Uma rápida pesquisa na jurisprudência demonstra que o conceito de essencialidade é algo subjetivo, razão pela qual existem tantas divergências sobre o que deve ou não ser considerado insumo.

Como o custo operacional das empresas é composto por centenas ou milhares de itens, é impossível que o Poder Judiciário, com um mínimo de equidade e segurança jurídica, defina quais despesas devem compor o conceito de insumo.

Esse o cenário, a pretensão não pode ser acolhida.

Isso posto, DENEGO a segurança.

Custas ex lege.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 1º de agosto de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal