TRF1 - 1054674-85.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1054674-85.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MESOPOTAMIA INDUSTRIA E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MESOPOTAMIA INDUSTRIA E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA (nome empresarial “TYGER ATACADISTA E DISTIBUIDORA LTDA) contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA - DF, objetivando: “a) a concessão, em caráter liminar, inaudita altera parte, do direito da parte Impetrante de incluir os valores de IPI não recuperável na base de cálculo para tomada de créditos de PIS e COFINS, em respeito ao que determinam os artigos 3º, §1º, inciso I, das Leis nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03 e artigos 150, inciso II, 195, inciso I, alínea “b” e §12 da Constituição Federal, bem como: a.1) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de negar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa; a.2) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de incluir a Impetrante em cadastro de proteção de créditos privados ou públicos; a.3) seja a autoridade Impetrada compelida a se abster de realizar qualquer alteração em sua inscrição federal que impeça a sua livre atividade comercial; b) a declaração, em sentença, do direito líquido e certo da Impetrante de incluir os valores de IPI não recuperável na base de cálculo para tomada de créditos de PIS e COFINS, em respeito ao que determinam os artigos 3º, §1º, inciso I, das Leis nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03 e artigos 150, inciso II, 195, inciso I, alínea “b” e §12 da Constituição Federal, devendo ser compensado o valor apurado administrativamente e pago a título daqueles tributos na forma mencionada, a partir de dezembro de 2022, a serem corrigidos e adicionados de juros ao final da demanda; (...).”.

A parte impetrante narra, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita nos Órgãos Públicos de cadastro mercantis, tendo a forma de sociedade de responsabilidade limitada, atuando no ramo de distribuição de produtos alimentícios, e que recolhe, na forma do que determina a Constituição Federal, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS).

Aduz que, ao realizar sua atividade fim, insere como custo de aquisição de seus produtos o valor do IPI, quando não recuperável, movimento que era permitido pela própria Autoridade Coatora, conforme redação da extinta Instrução Normativa nº 1.911 de 11 de outubro de 2019.

De tal modo, era-lhe garantido o direito a inclusão do IPI não recuperável na apuração dos créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, disciplinado pelas Leis º 10.637 de 30 de dezembro de 2002 e 10.833 de 29 de dezembro de 2003.

Ocorre que tal possibilidade teria sido extinta de forma ilegal e inconstitucional a partir da edição da Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que passou a impedir a inclusão do IPI não recuperável na apuração dos créditos de PIS e COFINS.

Entende que a referida restrição é ilegal, pois afrontaria a legislação regente sobre a matéria, que prevê a inclusão do IPI não recuperável no valor de aquisição das mercadorias para revenda, bem como sua exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Além disso, afrontaria o disposto artigo 195, inciso I, alínea “b” e §12º, da Constituição Federal, que prevê a não cumulatividade do PIS e da COFINS, além do Princípio da Isonomia Tributária, uma vez que coloca contribuintes daqueles tributos em situação de desvantagem uns com os outros.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas pela metade.

Despacho (id2139623064) determinou à parte impetrante a emenda à inicial para juntar aos autos documento de identificação do seu representante/administrador, bem como postergou a apreciação do pedido de urgência (liminar) para o momento da sentença.

Juntada, pela impetrante, do documento de identificação do seu representante/administrador (id2140224928).

Informações prestadas (id2154622128).

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2155016406).

O MPF declinou de oficiar no feito (id2167659232).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Inicialmente, rejeito a preliminar de impossibilidade de utilização do mandado de segurança contra lei em tese, tendo em vista que a Súmula nº 266 do STF não se aplica no presente caso, no qual a parte impetrante questiona os efeitos concretos e imediatos do ato normativo em sua esfera patrimonial.

No mérito, por meio da presente ação mandamental, a impetrante pretende assegurar o direito de incluir o custo do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, afastando-se a limitação contida no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, o qual entende ser ilegal e inconstitucional.

Pois bem.

O regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi objeto da Emenda Constitucional nº 42/2003, que incluiu o § 12 ao artigo 195 da Constituição de 1988, in verbis: Art. 195. (...). § 12.

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Desse modo, a possibilidade de adoção do regime não-cumulativo para as contribuições de PIS e COFINS foi delegada ao legislador ordinário, cabendo a este escolher os setores econômicos abrangidos pela sistemática.

Também é o legislador ordinário quem elege as despesas passíveis de gerar créditos de PIS e COFINS, e seu modo de apuração, podendo, ainda, rever as opções a qualquer momento.

Neste sentido se fixou tese pelo STF, quando do julgamento do Tema 756 da Repercussão Geral: I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da CF/88, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e Cofins e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão ‘insumo’ presente no art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN/SRF 247/2002 (considerada a atualização pela IN/SRF 358/2003) e 404/2004; III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei 10.865/2004. (STF.

Plenário.

RE nº 841.979/PE, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em 25/11/2022) A Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15/12/2022, questionada pela impetrante, assim dispôs, em seu artigo 171, Parágrafo único, inciso III: Art. 171.

Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição as parcelas redutoras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 3º, § 17; e Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3º, § 25). (Redação do caput dada pela Instrução Normativa RFB Nº 2264 DE 30/04/2025).

Parágrafo único.

Não geram direito a crédito: (...); III - o IPI incidente na venda pelo fornecedor.

De acordo com a referida norma, o IPI, parcela sobre a qual não há incidência de PIS e COFINS nas operações de saída, não confere direito de crédito das mesmas contribuições nas operações de entrada.

No que tange à legalidade da aludida instrução normativa, cumpre transcrever os artigos 1º, §§ 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do PIS e da COFINS pela sistemática da não-cumulatividade: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

O artigo 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, por sua vez, estabelece, in verbis: Art. 12.

A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (...).

Assim, observa-se que na receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, não devem ser incluídos tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, como é o caso do IPI não recuperável, no qual o vendedor destaca em Nota Fiscal o valor do IPI cobrado do comprador ou contratante na condição de mero depositário.

Logo, considerando que na operação de saída o IPI não recuperável não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o comprador, quando da entrada da mercadoria, não poderá apurar créditos de PIS e COFINS sobre tal montante, conforme expressa vedação legal constante nos artigos 3º, §§ 2º, incisos II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) (...). (Grifo nosso).

Conclui-se, portanto, que, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 841.979/PE (Tema 756 da Repercussão Geral), o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não-cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.

Por sua vez, não há ilegalidade no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da IN/RFB nº 2.121 de 15/12/2022, pois em conformidade com a legislação ordinária.

Destaca-se que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade das exações em questão (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram definidos por lei em sentido material e formal (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) e não foram alterados pela referida instrução normativa.

Esse o cenário, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da Instrução Normativa da RFB nº 2.121/2022, como alegado pela impetrante.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

PIS/COFINS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

CREDITAMENTO.

IPI NÃO-RECUPERÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 170, II, DA IN RFB 2.121/2022.

Não é autorizado o creditamento, para os fins das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores referentes ao IPI incidente na aquisição de produtos para revenda, por força do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis 10.637/2002, e 10.833/2003, mostrando-se legal o artigo 170, II da Instrução Normativa da RFB nº 2.121/2022, o qual apenas prestigiou a sistemática da não-cumulatividade já prevista na legislação.

Precedente: AC 5014385-26.2023.4.04.7205, Segunda Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 24/11/2023. (TRF4, AC nº 5078453-18.2023.4.04.7000/PR, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 2ª T., por unanimidade, julgado em 20/05/2025).

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

REGIME NÃO CUMULATIVO.

VALORES REFERENTES AO IPI NÃO RECUPERÁVEL.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ARTIGO 170, INCISO II, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

TEMA 756 STF.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

INAPLICABILIDADE. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema nº 756 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança".

Portanto, o regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional. 2.

Não há ilegalidade no artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, o qual apenas prestigiou a sistemática da não-cumulatividade já prevista na legislação.

Não se trata de limitação instituída originariamente pela referida IN, mas sim pelas leis que regem a apuração não-cumulativa do PIS e da COFINS (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03).

Assim, não tem o contribuinte direito ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, dos valores referentes ao IPI não recuperável. 3.

Inaplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal à alteração de critério do Fisco para a admissibilidade de creditamento, o qual somente é aplicável frente a leis que instituem ou majoram tributos. 4.

Mantida a sentença denegatória da segurança. (TRF4, AC nº 5022107-13.2024.4.04.7000/PR, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE A.

CORRÊA MÜNCH, 1ª T., por unanimidade, julgado em 08/04/2025).

Cumpre observar que, embora os julgados acima se refiram ao artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa nº 2121/2022, trata-se de norma de mesmo teor, que foi revogada pela Instrução Normativa RFB Nº 2152 DE 14/07/2023 e substituída por aquela que está sendo questionada pela impetrante, de modo que não afeta a conclusão a que se chegou.

Eis a redação do anterior art. 170, inciso II: Art. 170.

As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21; e Acórdão em Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706): (...) II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e (...).

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade coatora.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1054674-85.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MESOPOTAMIA INDUSTRIA E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO É sabido que a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, a teor do art. 320 do CPC/2015.

Assim, sendo ônus da parte impetrante diligenciar no sentido de juntar aos autos documento de identificação do seu representante/administrador, determino a sua intimação para que, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a petição para tal finalidade, sob pena do seu indeferimento (CPC/2015, art. 321, parágrafo único).

Em caso negativo, ou ainda de seu cumprimento não satisfatório, renove-se a conclusão.

Estando regularizada a petição inicial, desde já a recebo, pelo que determino o seguinte: 1.

Dada a celeridade do procedimento do mandado de segurança, bem como a inexistência nos autos de qualquer elemento concreto de urgência que importe em perecimento de direito ou risco ao resultado útil do processo, assim como do longo decurso de tempo desde a violação do direito alegado até o ajuizamento da causa, que visa inclusive à repetição de indébito do período não atingido pela prescrição quinquenal, apreciarei o pedido de urgência (liminar) na sentença. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09. 3.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para tomar ciência desta ação e, no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, ingressar neste feito (art. 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009). 4.

Apresentadas as informações, dê-se vista ao MPF. 5.

Após, façam-se os autos conclusos para sentença. esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Brasília, DF, data da assinatura eletrônica.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal