TRF1 - 1053499-56.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO C PROCESSO: 1053499-56.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICOS LTDA IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL, DIRETORA-ADJUNTA DO DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA EM SAUDE SENTENÇA Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de provimento liminar, impetrado por Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos LTDA contra ato alegadamente ilegal imputado ao Diretor do Departamento de Logística em Saúde e Outro, vinculados ao ministério da Saúde, objetivando, em síntese, a concessão da segurança para revogar a Decisão Administrativa (SEI Nº 0041976977) proferida pelas Autoridades Coatoras, reconhecendo-se, ainda, a plena validade e eficácia do Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024.

Decisão (Id. 2138997387) indeferiu o pedido de provimento liminar.

Em petição apartada, Id. 2142700153, a parte demandante requereu a desistência da ação mandamental. É o breve relatório.

Decido.

Pois bem, consoante se observa do instrumento de mandato apresentado Id. 2138862114 os procuradores regularmente constituídos pela parte impetrante possuem poderes especiais para a finalidade pretendida.

Com efeito, por se tratar de ação mandamental, nos termos da orientação jurisprudencial dominante, o pedido de desistência deve ser acolhido.

Dispositivo À vista do exposto, homologo o pedido de desistência, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VIII, do CPC/2015.

Custas pela impetrante.

Honorários advocatícios incabíveis (Lei 12.016/2019, art. 25).

Após, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se a impetrante e o Ministério Público.

Cumpram-se (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1053499-56.2024.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICOS LTDA IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL, DIRETORA-ADJUNTA DO DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA EM SAUDE DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos LTDA. contra ato do Diretor do Departamento de Logística em Saúde e Outro, vinculados ao ministério da Saúde, objetivando: A concessão de ordem liminar para que se determine às Autoridades Coatoras que suspendam os efeitos da Decisão SEI Nº 0041976977, para dar regular prosseguimento em relação ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024, bem como seja determinada a imediata suspensão do Pregão Eletrônico nº 90060/2024, cuja abertura da sessão ocorrerá no próximo dia 25 de julho.

Ao final, requer-se a confirmação da liminar, com a concessão da segurança, revogando-se a Decisão SEI Nº 0041976977 proferida pelas Autoridades Coatoras e reconhecendo-se a plena validade e eficácia do Pregão nº Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024 quanto ao item 1: i) para assegurar o direito do Impetrante de assinar o respectivo contrato e fornecer o medicamento para o qual o Impetrante se sagrou vendedor, e inclusive para ii), diante da anulação do certame no item 2, adjudicar ao Impetrante o restante do Pregão, conforme item “2.2” do respectivo Edital1 , com fundamento no art. 37, XXI, da Constituição Federal, nos arts. 5º, 147, I e X, da Lei nº 14.133/2021, art. 5º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942 e art. 55, da Lei nº 9.784/1999.

A parte impetrante alega, em síntese, que: - participou do Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024 realizado por intermédio do Departamento de Logística em Saúde – DLOG da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, com seu objeto foi dividido em dois itens: item 1. 6.806.400 comprimidos do medicamento antirretroviral Tenofovir (TDF) 300mg em ampla concorrência e item 2. 1.200.600 comprimidos do mesmo medicamento, como cota reservada de 15% para ME/EPP, fundamentando-se no art. 4º da Lei nº 14.133/2021. - sustenta, que logrou-se vencedor do item 1 e recebeu a convocação para assinatura da Ata de Registro de Preços para fornecimento dos 6.803.400 (seis milhões, oitocentos e três mil e quatrocentos) comprimidos de Tenofovir 300mg; - aponta, que após todo o trâmite do procedimento, a parte impetrada anulou o Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024 tanto com relação ao item 1 quanto em relação ao item 2, sob o fundamento de que ele seria “composto por um único item de valor estimado superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), incid[indo] ao caso a previsão do artigo 4º, §1º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, para afastar o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas, o que inclui a previsão de cotas reservadas”; - relata que interpôs recurso administrativo, ao qual foi negado provimento e ato contínuo foi publicado novo Aviso de Licitação para o Edital do Pregão Eletrônico nº 90060/2024 com exatamente o mesmo objeto do Pregão anterior; - requer seja anulada a decisão que decretou a anulação do Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024, para que se mantenha vigente a ata de registro de preços no que diz respeito ao item 1, homologado à impetrante, sob pena de violação ao seu direito líquido e certo.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas, id. 2138862017.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso em exame, não se vislumbra a plausibilidade do direito invocado.

A controvérsia cinge-se à suspensão dos efeitos da Decisão SEI Nº 0041976977, para dar regular prosseguimento em relação ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 90028/2024, bem como seja determinada a imediata suspensão do Pregão Eletrônico nº 90060/2024.

Analisando toda documentação acostada, verifica-se que a Decisão da Diretora Adjunta do Departamento de Logística em Saúde, chancelada posteriormente pelo Diretor do Departamento de Logística em Saúde, estão adstritas às Lei n. 14.133/2021, como também à Lei complementar n. 123/2006.

O inciso I, do parágrafo 1º do art. 4º da Lei n. 14.133/2021 é claro ao estabelecer: Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; O valor global da aquisição dos medicamentos foi estimado em R$ 7.443.720,00, ou seja, superior a R$ 4.800.000,00, o que impede o tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte haja vista o disposto no art. 3º da LC n. 123/2006: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

A referida Decisão do Departamento de Logística bem elucidou a situação em testilha, in verbis: 7.

Nestes termos, o pregão em comento, ao estipular o tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, incidiu em ilegalidade, na medida em que inobservou o comando contido no art. 4º, I, da Lei nº 14.133, de 2021, que determina justamente a inaplicabilidade do tratamento benéfico sob exame. 8.

Em que pese a referida situação ter sido constatada após a homologação do Pregão, e antes da celebração de contrato, por zelo, esta Autoridade submeteu os autos à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde CONJUR/MS, que é a unidade responsável pelo assessoramento jurídico das autoridades e a fixação da interpretação dos atos normativos, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, 8.1.

Em resposta, houve a emissão do Parecer n. 00318/2024/CONJUR- MS/CGU/AGU (0041535644), com a recomendação para declarar a "nulidade dos atos processuais relativos ao Pregão Eletrônico nº 90.028/2024 e, em seguida, republicação do edital, sem a previsão da cota reservada, para prosseguimento com a presente contratação". 8.2.

A douta CONJUR/MS bem esclareceu que no referido certame, "a separação do item em dois lotes dá-se fictamente, apenas para efeitos de operacionalização da cota reservada no sistema utilizado pela Administração".

Assim, em realidade, o pregão é composto de um único item de valor estimado superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), de modo que "incide ao caso a previsão do artigo 4º, §1º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, para afastar o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas, o que inclui a previsão de cotas reservadas". 9.

E razão assiste à CONJUR/MS.

O certame objeto dos autos tem por objeto a aquisição de um único insumo o Tenofovir (TDF) 300mg.

A divisão realizada no sistema compras.gov em "itens" deu-se com a única finalidade de aplicação da cota reservada, pois acreditava-se que era necessário conferir tratamento diferenciado às ME/EPP. 10.

Nestes termos, não se revela crível acolher a tese da Recorrente de que o item 1 possui independência em relação ao item 2. 11.

Conforme bem apregoa o jurista José dos Santos Carvalho Filho, a "Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nem um pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo.

Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma revê-los para restaurar a situação de regularidade.

Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada.

Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários". (Manual de Direito Administrativo. 30 ed.

Rev., atualizado e ampliado.

São Paulo: Atlas, 2016, p. 35). 12.

Assim, constatando-se a violação do comando do artigo 4º, §1º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, é dever da Administração promover o adequado saneamento, independente da fase em que estiver o certame, em respeito aos princípios da boa-fé, probidade, autotutela, e demais norteadores da Administração Pública. 13.

Conforme visto, a autotutela é o poder que a Administração Pública possui para anular ou revogar seus atos administrativos, quando estes se apresentarem, respectivamente, ilegais ou contrários à conveniência e/ou à oportunidade administrativa. 14.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que a Administração pública tem o poder de rever os seus próprios atos quando eles se revestem de nulidades ou quando se tornam inconvenientes e desinteressantes para o interesse público: STF, Súmula nº 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF, Súmula nº 473 A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 15.

Assim, a hipótese de saneamento recomendada pela CONJUR/MS, e acolhida pela Administração, consubstanciada na anulação do pregão e, em seguida, republicação do edital, sem a previsão da cota reservada, se mostra mais adequada ao interesse público, especialmente em respeito ao princípio-objetivo da obtenção do resultado de contratação mais vantajoso para a Administração. 16.

Ora, ao promover o certame em comento, a Administração tencionou a aquisição de 8.004.000 (oito milhões e quatro mil) unidades do medicamento Tenofovir (TDF) 300mg, haja vista que essa foi a quantidade dimensionada para atender o sistema público de saúde pelo período estimado.

Admitir a tese da Recorrente, de que há interesse público na manutenção do item 1 do certame (6.803.400 comprimidos) se mostra desarrazoado, na medida em que referido item reflete apenas 85% da quantidade de insumos dimensionada. 17.

Veja-se que a etapa de planejamento do certame, nomeada na Lei nº 14.133, de 2021 como fase preparatória, tem especial relevância, haja vista que propugna assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, além de promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Por esta razão, é dever da Administração realizar o Estudo Técnico Preliminar, de modo a evidenciar o problema a ser resolvido e a solução mais adequada, com o corresponde valor estimado, acompanhado de montantes unitários, memórias de cálculo e documentos de suporte.

Numa análise perfunctória, não se verifica a existência de relevância jurídica (fumus boni juris) necessária à concessão da medida, notadamente porque os fatos que lastreiam o direito alegado pela parte autora são, por ora, controvertidos, e o arcabouço probatório apresentado é insuficiente, carecendo a análise do pedido da necessária formação do contraditório, impondo a este Juízo o indispensável prosseguimento regular da instrução processual ao fim da qual se esgotará o debate posto em juízo, com a consequente prolação de decisão final fundamentada sobre o caso Nessa toada, observa-se que o ato administrativo lastreado em fundamento técnico tem presunção de legitimidade, devendo ser demonstrado de forma cabal que a Administração Pública incorreu em equívoco. (Cf.

STJ, SLS 2.162/DF, decisão monocrática da ministra Laurita Vaz, DJ 02/08/2016; PET nos EDcl no AgRg na SS 2.727/DF, decisão monocrática da ministra Laurita Vaz, DJ 30/06/2015; AgRg na PET na SLS 1.911/DF, Corte Especial, da relatoria do ministro Francisco Falcão, DJ 05/02/2015.) Assim, ressalte-se que o controle do Poder Judiciário, no tocante aos procedimentos administrativos, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Esse é o cenário, não se verifica, portanto, plausibilidade do direito pleiteado.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.

Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.

Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (AGU).

Dê-se vista ao Ministério Público Federal - MPF.

A presente decisão servirá de mandado de notificação e intimação da autoridade impetrada.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 23 de julho de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal