TRF1 - 1031939-34.2019.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1031939-34.2019.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTO POSTO 109 NORTE LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO DISTRITO FEDERAL, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Posto Z+Z 109 Norte e Outros em face de alegado ato coator do Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília, pleiteando, em síntese, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a compensação dos valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

Afirma a parte autora, em abono à sua pretensão, que desenvolve atividade empresarial e está obrigada a contribuir com o PIS e COFINS instituídos pelas leis nº 7/70, 70/91.

Aponta que a autoridade impetrada lhe exige o recolhimento do PIS e da COFINS mediante a indevida inclusão na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, imposto este que não pode, obviamente, ser tomado como faturamento ou receita, representando tal inclusão um inegável desrespeito aos ditames da Constituição Federal e da própria legislação de regência (id. 102661848).

Com a inicial vieram os documentos ids. 102661852 e 102661867.

Decisão id. 103681432 declinou o processo para esse Juízo em virtude de informação positiva de prevenção.

Despacho id. 125114847 determinou que a impetrante se manifestasse acerca da possibilidade de litispendência com o MS n. 1020314- 03.2019.4.01.3400.

Em sua manifestação id. 132402891, a impetrante apontou que os pedidos dão diferentes.

Decisão id. 236424543 deferiu o pedido de provimento liminar.

Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou informações, id. 252531365, sustentando, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706, além da ilegitimidade ativa da impetrante e a ausência de comprovação em relação à atividade econômica principal das Impetrantes.

No mérito, aponta que caso seja permitida tal exclusão com relação à impetrante, esta deverá refletir o valor do ICMS efetivamente pago e não o ICMS sobre vendas destacado nas notas fiscais, sob pena de flagrante ilegalidade, uma vez que se estaria concedendo isenção fiscal sobre parte da receita da empresa através de decisão judicial.

Em Parece,r id. 695547472, o MPF apontou não haver interesse para a sua intervenção na demanda. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, aponto que os embargos de declaração referentes ao RE 574.706 foram acolhidos, em parte, pelo STF em 13/05/2021, data anterior à prolação da presente sentença.

No que toca a legitimidade ativa da impetrante, verifico do contrato social que o objeto social da impetrante relaciona-se com comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, de modo que atesto a sua legitimidade para figurar no polo ativo da demanda.

Rejeito, portanto, as preliminares.

Ao mérito.

Analisando a demanda em questão, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de provimento liminar, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: a) relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do artigo 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

A matéria não merece maior digressão, em razão da sedimentação da jurisprudência sobre o tema.

As contribuições PIS e COFINS foram instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares n. 7/70 e 70/91, com previsão de depósitos pelas pessoas jurídicas especificadas, em montantes baseados na receita ou faturamento, nos termos do artigo 195, I, b, da Constituição Federal.

A Lei n. 9.718/98, por sua vez, definiu que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, assim como explicitou quais tributos seriam excluídos da base de cálculo das contribuições em comento, in verbis: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Em que pese a nitidez como é tratada a formação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela legislação de regência, a indicar, inclusive, quais tributos não integrariam o conceito de receita bruta, o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, firmou compreensão de ser inviável a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro, excluindo do conceito de faturamento as parcelas relativas ao ICMS, como se verifica da ementa a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, possui jurisprudência alinhada ao Pretório Excelso, como demonstra o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

DESNECESSIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

IMPOSTO ICMS.

NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. 1.

O julgamento de mérito, realizado sob a sistemática da repercussão geral, autoriza a aplicação imediata da tese fixada às causas que versem sobre o tema, sendo prescindível o trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes do STF (RE 1007733 e RE 989413). 2.

Este Tribunal Regional Federal possuía jurisprudência no sentido de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual configura desembolso (despesa) e não receita.

E, em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral sobre o tema ora em análise, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3.

Agravo de instrumento desprovido. (AI 0033527-79.2017.4.01.0000/MT, 8ª Turma, Rel.

Juíza Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, julgado em 27/08/2018).

Esse o quadro, curvo-me a orientação jurisprudencial ora dominante para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Ante tais considerações, DEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR, para determinar que a autoridade impetrada exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias efetuada pela parte impetrante, e que se abstenha de lhe impor quaisquer atos de constrição administrativa.

Assim, venho, agora em sede de cognição exauriente, depois de acurada análise dos elementos probatórios trazidos aos autos e, após o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, ratificar o entendimento de que o ICMS não vem a compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

De maneira que, calcado nas provas colacionadas aos autos, como também adstrito ao entendimento jurisprudencial dominante, tenho que a concessão da ordem é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, CPC, para determinar seja excluído o valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins, incidente sobre as vendas de mercadorias praticadas pela impetrante.

Como também determino a repetição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, tendo como termo inicial 15/03/2017, com juros a serem aplicados de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal.

Custas em ressarcimento.

Honorários incabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF