TRF1 - 1000229-56.2020.4.01.3304

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 20ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJBA PROCESSO: 1000229-56.2020.4.01.3304 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO.

SENTENÇA Trata-se de embargos à execução opostos pela NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, a fim de seja declarada a nulidade da CDA 186, proveniente do Auto de Infração nº 2647278, lavrado no bojo do Processo Administrativo nº 2586/2015, no valor total de R$ 5.045,33, com inscrição em 15/08/2018, com a consequente extinção da Execução Fiscal nº 0013883-98.2018.4.01.3304.

Aduz a Embargante que foi autuada por supostamente comercializar produtos abaixo do peso indicado na embalagem.

Inicialmente, aduz a Embargante a apresentação de apólice de seguro garantia nos autos da execução fiscal, em data anterior ao ajuizamento dos presentes embargos, pugnando pela suspensão da ação de execução.

No mérito, alega a Embargante, em suma, a nulidade/incorreção da perícia de pesagem realizada pelo INMETRO, do processo administrativo, do auto de infração e da multa aplicada, pelos seguintes fundamentos: (i) incorreção da perícia realizada no Auto de Infração nº 2647278 e, por consequência, da nulidade do PA 2586, devido a impossibilidade de confirmação exata da pesagem das embalagens, já que o peso foi arredondado; (ii) preenchimento incorreto do Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidades e, por consequência, nulidade do auto de infração; (iii) por ausência de informações essenciais no auto de infração (por inexistência de penalidade, motivação e fundamentação para a aplicação de multa); (iv) por ausência de infração à legislação vigente – ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável, não caracterizando intenção de prejudicar os consumidores ou aumentar seus lucros; (v) é empresa idônea, que prima pela qualidade de seu processo produtivo, além do controle interno de medição e pesagem dos produtos, pelo que eventual variação no peso somente poderia ocorrer por circunstâncias externas (inadequado transporte, armazenamento ou medição); (vi) necessidade de refazer a perícia com produtos coletados diretamente na fábrica; (vii) existência de disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado; (viii) existência de disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos; e (ix) a ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa em razão da falta de regulamentação da norma do art. 9º-A da Lei 9.933/99.

Subsidiariamente, pede a conversão da multa em advertência ou a redução do valor imposto.

Em decisão inicial deste Juízo, foi determinada a suspensão do curso dos presentes embargos, pelo prazo de 60 dias, para a Embargante providenciar o aperfeiçoamento da penhora nos autos da execução fiscal e apresentar, em seguida, nestes autos, as provas de que a penhora foi aperfeiçoada (id 1408412286).

A seguir, após efetivado o translado de cópias de peças dos autos da ação de execução, em especial, demonstrando a aceitação pelo INMETRO de apólice de seguro garantia ofertada pelo executado naqueles autos (id 1684626989), foi proferida decisão admitindo os presentes embargos à execução com determinação de suspensão do curso da ação de execução (id 1685097455).

O INMETRO apresentou impugnação aos embargos, manifestando-se contrariamente aos argumentos lançados pela Embargante.

Em especial, alega que a CDA em execução atende todos os requisitos legais, gozando de presunção de liquidez e certeza, além de defender a regularidade da autuação e do procedimento administrativo realizados dentro dos limites legais (id 1755084053).

Intimadas as partes para especificarem provas (id 2134559800), o INMETRO dispôs não ter provas a produzir (id 2143431409).

Por sua vez, a Embargante apresentou manifestação na qual repisa os termos e pedidos da inicial, bem como requer a produção de prova pericial mediante a pesagem de produtos semelhantes ao autuados a ser realizada no local de fabricação dos produtos, além de pedido genérico de juntada de “laudos periciais produzidos em outros processos” e de “prova documental suplementar” (id 2137535560). É o relatório.

Decido.

A Constituição Federal assegura a observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como garante a produção de todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico que possam influir na convicção do julgador quanto ao direito invocado pela parte.

Todavia, tal direito não é absoluto, pois, como é cediço, incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes os requisitos legais.

No caso, não verifico a necessidade nem a pertinência da produção de prova pericial para a solução do litígio, haja vista que a Embargante não questiona o resultado da medição realizada no ato de fiscalização em relação à amostra analisada, pretendendo a realização de perícia sobre “produtos semelhantes dos produtos autuados” a serem coletados por ocasião da fabricação, circunstância que se apresente irrelevante para o deslinde da controvérsia.

Isso porque a perícia pretendida recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre produtos de um lote específico recolhidos nos pontos de venda em data distinta.

Também não colhe a alegação de que a perícia deve ser realizada na fábrica, de modo afastar a eventual alteração de peso posterior no transporte ou armazenamento.

No caso, adoto o seguinte entendimento do STJ sobre o tema, in verbis: “De todo precária a alegação de que a perícia deveria ser realizada no momento da fabricação do produto, uma vez que a função precípua da fiscalização realizada pela executante envolve a proteção de consumidores que não se dirigem às fábricas da empresa para adquirir seus produtos, sendo, antes sim, o último elo de sua cadeia de produção e distribuição. É dever da empresa precaver-se e antecipar-se a eventuais perdas de volume de transporte e acondicionamento, o que não parece ser o caso de nenhum dos produtos discutidos nos presentes autos, considerando suas características e embalagens.” (AREsp 2611408, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 02/07/2024).

Lado outro, os documentos constantes dos autos são suficientes para o convencimento do juízo acerca da controvérsia fática posta.

Assim, com fulcro no art. 355, I, do CPC, passo ao julgamento antecipado da lide.

No mérito propriamente dito, não assiste razão à Embargante.

Desde logo ressalto não haver controvérsia acerca da validade dos atos normativos editados pelo INMETRO que serviram de base à autuação, tratando-se, inclusive, de questão pacificada na jurisprudência do STJ por meio do julgamento recurso repetitivo (REsp 1102578, DJe 29/10/2009 – Tema nº 200/STJ “Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo.”).

Quanto as alegações de nulidade da perícia realizada no PA 2586/2015, referente ao Auto de Infração nº 2647278, aduz a Embargante a impossibilidade de confirmação exata da pesagem, já que o peso da embalagem dos produtos periciados teria sido arredondado em todas as amostras analisadas.

Ocorre que há qualquer irregularidade no fato de o INMETRO ter considerado o mesmo peso médio da embalagem nos produtos periciados (1,4 g).

Com efeito, o laudo de exame quantitativo do produto “Cereal – Marca NESCAU”, de conteúdo nominal de 30 g, que faz parte integrante do auto de infração respectivo, descreve minuciosamente o produto analisado e os valores de medição encontrados, constando que a embalagem do produto se trata de pacote aluminizado padronizado (id 1755084054, fls. 03-05).

No caso, observa-se que de acordo com os regulamentos do INMETRO, o peso bruto é determinado pesando-se cada unidade com a embalagem ainda fechada, o peso da embalagem é determinado pesando-se as embalagens limpas e sem resíduos, sendo o conteúdo efetivo do produto calculado subtraindo-se do peso bruto o peso da embalagem.

Assim, a existência de variação mínima no peso médio das embalagens ou eventual ausência de variação, mormente tratando-se de casas decimais da gramatura, decorre da padronização do processo produtivo das embalagens e de sua pequena relevância no peso bruto de cada produto, o que torna perfeitamente plausível que as variações de peso encontradas decorram apenas de divergência no volume do conteúdo de cada amostra.

Nesse sentido, não há razão para suspeitar de falha do INMETRO quando do preenchimento das planilhas que registram as medições realizadas em cada amostra ou nas medidas consideradas para cada lote e, muito menos, amparar a conclusão de que as embalagens dos produtos não teriam sido efetivamente pesadas quando da realização da perícia.

Não há assim, como se acolher as alegações formuladas pela Embargante, sendo certo que o representante legal da empresa acompanhou todo o exame, presenciou a pesagem dos produtos e assinou o respectivo laudo metrológico (id 1755084054, fl. 05).

No que diz respeito as demais alegações da Embargante acerca da nulidade dos autos de infração e dos processos administrativos, teço as seguintes considerações.

No que toca aos Quadros Demonstrativos para Estabelecimento de Penalidades, cumpre notar esse é um mero indicador para a fixação da multa, de caráter sugestivo, pelo que a sua eventual ausência ou falha no preenchimento não constitui nulidade, se considerados pela autoridade para aplicação da penalidade os critérios estabelecidos no §1° do art. 9° da Lei 9.933/99, que são a gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica da empresa e, principalmente, seus antecedentes, assim como, o prejuízo causado para o consumidor.

Com efeito, a partir do auto de infração é possível ter perfeita compreensão da natureza e da dimensão do ato ilícito e todas as informações legalmente previstas e necessárias a imposição da multa e ao exercício da ampla defesa.

No caso, a análise dos documentos que constam nos autos evidencia que a multa foi imposta porque os produtos foram reprovados no exame laboratorial.

Na hipótese, o conteúdo efetivo médio apurado nos produtos periciados foi de 29,6 g para conteúdo nominal ideal de 30 g, o que consiste em desvio inferior em 0,2 g da média mínima aceitável (29,8 g), sendo portanto considerado “reprovado” de acordo com os critérios normativos aplicáveis a hipótese, falha considerada como infração de caráter “leve” (id 1755084054, fl. 05 e fl. 40).

Sendo assim, foram obedecidos os limites e diretrizes para a estabelecidos na legislação de regência para estabelecimento do valor da multa aplicada (no valor histórico original de R$ 2.700,00), não cabendo ao Judiciário interferir no mérito administrativo da decisão se não demonstrada qualquer ilegalidade.

Relativamente à ausência do Regulamento previsto no artigo 9º-A da Lei nº 9.933/99, anote-se que a mera lacuna regulamentar relativa aos critérios e procedimentos para aplicação das penas de multa previstas nessa Lei não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência.

Também não há controvérsia acerca da validade da constatação da divergência entre as quantidades declaradas e aquelas apuradas pelo órgão de fiscalização metrológica em relação ao conteúdo dos produtos fabricados pela empresa Embargante, sobretudo a regularidade das balanças envolvidas na pesagem.

Assim, não há dúvidas quanto ao enquadramento da conduta nos tipos infracionais respectivos.

Acrescento que o fato de os produtos terem sido apreendidos em data diversa da realização da perícia ou de terem sido submetidos a transporte e armazenagem fora da vista da empresa autuada não macula os autos de infração, pois se trata de procedimentos semelhantes àqueles ao qual a mercadoria é submetida desde sua distribuição até chegar ao consumidor final.

Ademais, admitir que o acondicionamento ordinário da mercadoria poderia resultar em perda da quantidade comercializada equivaleria a admitir que a informação constante da embalagem nunca seria idêntica ao seu conteúdo.

Note-se que não há notícia de que as mercadorias teriam sido expostas a condições extremas de umidade ou temperatura que possam macular o procedimento fiscalizatório.

Além disso, as variações inerentes ao procedimento de medição já são consideradas pelas autoridades competentes quando da estipulação de limites de tolerância e desvio padrão, não tendo a parte autora demonstrado qualquer equívoco nos parâmetros técnicos aplicados.

Não se trata, pois, de invocar uma presunção abstrata de legitimidade dos atos administrativos, mas da impossibilidade de desconsiderar fatos constatados pela autoridade competente por meio do devido processo administrativo, em face de alegações da empresa autuada sem base em provas específicas produzidas nestes autos, como a afirmação de que eventual variação de peso somente poderia ter ocorrido por circunstâncias externas (inadequado transporte, armazenamento ou medição).

Enfim, por não haver indícios de que o INMETRO ou suas entidades credenciadas atuaram com abuso de poder ou intenção de prejudicar a empresa requerente, a argumentação voltada para desqualificar a atuação dos agentes públicos se encerra no inconformismo da parte.

Quanto à alegação de desproporcionalidade da pena, uma vez que não teria havido prejuízo ao consumidor ou lucro para a empresa, tendo em vista a diferença ínfima na medição da mercadoria, deve-se considerar o caráter lesivo da conduta em si uma vez que o produto oferecido ao consumidor final deve conter exatamente a medida informada na embalagem, sendo obrigação do fabricante garantir esse resultado, o que não ocorreu com a mercadoria oferecida pela Embargante.

Rejeito também a alegação de defeito na motivação dos atos que resultaram na imposição da penalidade.

Em relação aos autos de infração lavrados no caso concreto, a penalidade arbitrada guarda proporcionalidade entre a infração cometida e as consequências danosas para o consumidor pela prática da irregularidade, destacando-se, ainda, a condição econômica da Embargante, os seus antecedentes, eventual reincidência, entre outros elementos agravantes ou não da penalidade.

No mais, não há qualquer obrigatoriedade de que a pena de multa seja antecedida pela de advertência mesmo que a empresa autuada seja primária, pois as diversas penas legalmente previstas podem ser aplicadas de modo conjunto ou isolado, analisadas as circunstâncias do caso e, ainda, a discricionariedade administrativa.

Saliento que não há como acolher a alegação de suposta diferença mínima apurada e de ausência de prejuízo ao consumidor, pois as infrações constatadas pela fiscalização superam a tolerância legal, sendo seus produtos reprovados pelo critério de média, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-medidos, o que se traduz em comercialização de gêneros alimentícios em quantidade inferior à informada na embalagem, fato que caracteriza infração grave aos direitos dos consumidores.

Por fim, entendo que, inobstante o esforço de defesa da Embargante, não se comprovou nos autos se tratar de fato isolado ou de lote de poucas unidades.

Assim, a amostra estatística representativa das multas e os valores praticados por unidade da federação elaborada pela Embargante não demonstra falha concreta nos procedimentos fiscalizatórios objeto da presente demanda, visto que cada penalidade invocada como paradigma genérico pode estar intimamente ligada a inúmeros fatores como tamanho da operação da empresa em cada região, suas áreas específicas de atuação, as peculiaridades do mercado local, a essencialidade do produto etc.

Neste contexto, o resultado pretendido pela parte autora – anulação das multas referentes aos processos administrativos ou redução para o patamar mais baixo – não pode ser acolhido no caso concreto.

Do exposto, em face das razões expostas, JULGO IMPROCEDENTE OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO (art. 487, inc.

I, do CPC).

Descabida a condenação do embargante em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”, aplicável ao caso.

Sem custas (art. 7º, da Lei 9.289/96).

Transitada em julgado a sentença, certifique-se e arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Traslade-se cópia desta sentença para a respectiva execução fiscal (Processo 0013883-98.2018.4.01.3304).

Salvador, data da assinatura.

ROBERTO LUIS LUCHI DEMO Juiz Federal da 20 ª Vara da sede da Seção Judiciária da Bahia