TRF1 - 0027242-02.2010.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0027242-02.2010.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0027242-02.2010.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ARCOS PROPAGANDA LTDA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RODRIGO BRITO DE ARAUJO - DF30903-A e GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027242-02.2010.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de Apelação interposta por ARCOS PROPAGANDA LTDA (Matriz e Filiais) e PHD DESIGN GRAFICO E COMUNICACAO LTDA - ME contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973, em razão da ilegitimidade passiva ad causam e da ausência de interesse processual, cuja pretensão visa ao reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas pagas ao empregado correspondentes a aviso-prévio indenizado, remuneração dos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, adicional de 1/3 constitucional de férias e horas extras.

Em suas razões recursais, as apelantes sustentam, preliminarmente, a legitimidade passiva ad causam do Delegado da Receita Federal no Distrito Federal; bem como a existência de interesse processual, tendo em vista que as contribuições previdenciárias em questão representam uma ameaça ao direito líquido e certo dos impetrantes, o que justifica o manejo do Mandado de Segurança preventivo.

Alegam, ainda, que o Mandado de Segurança não se dirige contra a lei em tese, mas sim contra a aplicação de dispositivos que geram a exigência das contribuições impugnadas.

Quanto ao mérito, alegam os apelantes que as referidas verbas possuem natureza indenizatória, não podendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Por conseguinte, com a declaração/reconhecimento da respectiva inexigibilidade, pleiteiam autorização de transferência para terceiros, restituição ou compensação das parcelas recolhidas indevidamente a tal título nos últimos 10 anos (Súmula 213 do STJ), devidamente corrigidas, com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal.

Em sede de contrarrazões, a União Federal (Fazenda Nacional) pugna pela manutenção integral da sentença, reiterando a ilegitimidade passiva da autoridade indicada e a ausência de interesse processual, com fundamento na Súmula 266/ STF, que veda a utilização de Mandado de Segurança contra lei em tese.

Quanto ao mérito, defende a legalidade da exigência das contribuições previdenciárias sobre todas as verbas contestadas pelas apelantes, alegando que possuem natureza salarial.

O Ministério Público Federal absteve-se de apresentar parecer. É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027242-02.2010.4.01.3400 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): A Apelação interposta preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade, de modo que passo à análise de seu mérito.

As apelantes, após suscitarem a legitimidade passiva da autoridade coatora e a existência de interesse processual em razão de ameaça a direito líquido e certo, sustenta(m) ser indevida a exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre os 15 primeiros dias de afastamento do auxílio-doença/acidente, o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e as horas extras.

Argumenta que tais verbas possuem natureza indenizatória ou de caráter não incorporável, o que afastaria a incidência de contribuição previdenciária.

Merece prosperar a irresignação do apelante. 1.

Questões Preliminares 1.1 Legitimidade Passiva A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, tratando-se de mandado de segurança cujo objeto diz respeito a incidência de contribuições federais, detém a legitimidade passiva ad causam o Delegado da Receita Federal do Brasil com exercício do domicílio do estabelecimento matriz da sociedade empresária.

Nesse sentido, veja-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

IMPETRAÇÃO POR ESTABELECIMENTO FILIAL.

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE COM EXERCÍCIO NA LOCALIDADE EM QUE SITUADA A MATRIZ.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando ao reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança da contribuição previdenciária a que alude o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços realizada por sociedades cooperativas de trabalho, bem como assegurar a repetição/compensação dos valores pagos indevidamente a tal título.

O Juízo de 1º Grau concedeu a segurança.

O Tribunal de origem negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial.

III.

Em se tratando de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de discutir incidência de contribuições federais, a autoridade competente para figurar no polo passivo da lide é o Delegado da Receita Federal do Brasil com exercício onde se encontra o estabelecimento matriz da sociedade empresária.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.575.465/SP, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/5/2021; AgInt no REsp 1.487.767/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2018.

IV.

Agravo interno improvido. (AgInt_EDcl_REsp 1880787/SP, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 03/11/2022) Na hipótese dos autos, verifica-se que a matriz de ARCOS PROPAGANDA LTDA (CNPJ: 11.***.***/0001-31) está localizada em Recife/PE, o que afasta a legitimidade passiva ad causam da autoridade coatora quanto à impetração promovida pela referida empresa e suas filiais.

Nesse sentido, remanesce a controvérsia apenas quanto à empresa PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA – ME, com sede no Distrito Federal. 1.2 Interesse Processual O juízo de primeiro grau firmou a ausência de interesse processual das impetrantes, fundamentada na impossibilidade de utilização do mandado de segurança para “declaração, em abstrato, de determinado ato normativo, de caráter geral, sob pena de substituição do remédio jurídico específico, qual seja a ação direta de inconstitucionalidade”.

Todavia, tratando-se, no caso, de mandado de segurança é preventivo, objetivando evitar injusta/indevida tributação a título da contribuição previdenciária patronal e, a partir do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade, a respectiva compensação do indébito; mostra-se suficiente a comprovação da sua condição de empregador (credor tributário da exação), dispensando-se a demonstração de qualquer ato da autoridade coatora para configurar a respectiva ameaça.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça extraída da Tema 118, cuja tese foi explicitada por sua 1ª Seção no julgamento dos recursos repetitivos REsp 1.365.095/SP (DJe 11/03/2019) e REsp 1.715.256/SP (DJe 11/03/2019): TEMA 118/STJ Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Não é o caso, portanto, de utilização do mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF), mas para discussão de alegada inexigibilidade de tributo federal, cujo eventual indébito pretérito, observada a prescrição, poderá ser compensado na via administrativa.

De efeito, cabível o mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir ou falta de prova pré-constituída. 1.3 Prescrição O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, Rel.

Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJe 11/10/2011 (Tema 4), fixou o entendimento acerca do prazo prescricional para a repetição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Na oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, que pretendia atribuir efeito retroativo ao novo prazo prescricional de cinco anos introduzido pela referida lei.

Ficou consignado na ementa do julgado: "Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005." Dessa forma, o STF estabeleceu que: Para as ações ajuizadas até 8 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de dez anos, contado do fato gerador, conforme o entendimento anterior à LC 118/2005.

Para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, aplica-se o novo prazo prescricional de cinco anos, contado do pagamento indevido, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional.

No caso em análise, ajuizada a ação em 02/06/2010, portanto, após 09/06/2005, acaso reconhecido o indébito, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, conforme o entendimento fixado pelo STF no Tema 4. 2.

Mérito Superadas as questões preliminares, passo à análise acerca da incidência, ou não, da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a esse título apenas em relação à impetrante remanescente - PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA – ME. 2.1 Aviso-Prévio Indenizado O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS (Tema 478), estabeleceu que: " Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial." O entendimento ali firmado é que o aviso prévio indenizado, que consiste em pagamento pela falta de aviso prévio ao empregado acerca da sua dispensa, visa à reparação do dano causado ao trabalhador, surpreendido pela iminente rescisão contratual sem a comunicação com a antecedência mínima estabelecida na Constituição Federal, nos termos da regulamentação dada pela Lei nº 12.506/2011.

Nessa linha, conclui que, por não consistir em retribuição pecuniária ao trabalho, mas reparação pelo referido dano, a respectiva verba possui nítida natureza indenizatória, portanto estranha à hipótese de incidência da contribuição previdenciária, ainda que não haja expressa previsão legal de isenção em relação ao aviso prévio indenizado (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

Vale registrar que, embora o STJ tenha determinado o sobrestamento do Tema 478, entendo permanecer válido esse entendimento, tendo em vista não haver decisão do STF em sentido contrário, nem repercussão geral reconhecida por aquela Corte Suprema acerca do respectivo tema, valendo destacar que no julgamento do Tema 163 (RE 593068/SC), paradigma citado para o referido sobrestamento, o STF limitou-se a avaliar a questão repercutida, exclusivamente, sob o prisma do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).Outrossim, de acordo com a legislação que regula o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o valor do benefício previdenciário é calculado com base no salário-de-contribuição, o qual consiste na “remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades”, excluída, dentre outras verbas, “a importância recebida a título de aviso prévio indenizado”, consoante se extrai do art. 29 da Lei nº 8.213/91 e art. 28, § 9º, ‘e’, da Lei nº 8.212/91.

Conclui-se, portanto, ser indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador a título de aviso prévio indenizado. 2.2 Remuneração dos 15 Primeiros Dias de Afastamento por Doença ou Acidente O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS (Tema 738), estabeleceu que: "Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente não incide a contribuição previdenciária." O entendimento é que, durante esse período, não há prestação de serviço, caracterizando-se como verba de natureza indenizatória.

Registro que, não obstante o sobrestamento do Tema 738/STJ, esse entendimento permanece válido, tendo em vista não haver decisão do STF em sentido contrário, nem repercussão geral reconhecida por aquela Corte Suprema acerca do respectivo tema.

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga nos primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente. 2.3 Adicional de 1/3 Constitucional de Férias O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS (Primeira Seção, DJe 18/03/2014), sob o rito dos recursos repetitivos (Temas 479 e 737), havia firmado as seguintes teses: TEMA 479: A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

TEMA 737: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.

Todavia, os Temas 479 e 737 foram sobrestados em 08/04/2019, conforme decisão da Vice-Presidência do STJ, em virtude de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.072.485/PR, em que, à luz de dispositivos constitucionais, discutia-se acerca da natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, Rel.

Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em sessão virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, com publicação da ata de julgamento em 31/08/2020 (Tema 985), alterou esse entendimento.

O STF decidiu que é constitucional a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Registro, outrossim, que nos embargos de declaração opostos pelas partes, o STF, em sessão do Plenário realizada em 12/06/2024, decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida em 31/08/2020, ressalvando as ações judiciais em curso até essa data.

Seguem transcritos ementa e acórdão dos respectivos julgados: RE 1072485 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO Julgamento: 31/08/2020 Publicação: 02/10/2020 Ementa FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Tese É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.

RE 1072485 ED Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO Redator(a) do acórdão: Min.

LUÍS ROBERTO BARROSO Julgamento: 12/06/2024 Publicação: 19/09/2024 Ementa Ementa: Direito Constitucional e Tributário.

Embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral.

Contribuição previdenciária do empregador.

Terço de férias.

Modulação de efeitos.

Alteração de jurisprudência.

Parcial provimento.

I.

Caso em exame 1.

Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias.

II.

Questão em discussão 2.

Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.

III.

Razões de decidir 3.

Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal.

Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional. 4.

Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo. 5.

A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes.

CPC/2015 e decisões desta Corte.

IV.

Dispositivo 6.

Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. _________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 195, I, a (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998); Lei nº 8.212/1991, art. 22, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957 (2014), Rel.

Min.

Mauro Campbell; STF, ARE 1.260.750 (2020), Rel.

Min.

Dias Toffoli; RE 643.247 EDs (2019), Rel.

Min.

Marco Aurélio; RE 594.435-EDs (2019), Red. p/o acórdão o Min.

Alexandre de Moraes; RE 593.849 (2017), Rel.

Min.

Edson Fachin; RE 892.238 (2016), Rel.

Min.

Luiz Fux; RE 565.160 (2017), Rel.

Min.

Marco Aurélio. (destaquei) Assim, a decisão do STF produz efeitos apenas a partir de 31/08/2020, não afetando os contribuintes que ajuizaram ações judiciais até essa data, os quais permanecem amparados pelo entendimento anterior, que afastava a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, gozadas ou não.

Aplicando esse entendimento ao caso concreto, observando o ajuizamento desta ação em 02/06/2010, ou seja, antes da data de modulação dos efeitos da decisão do STF (31/08/2020), constata-se que a parte autora tem direito à exclusão do adicional de 1/3 constitucional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, relativamente ao período anterior a 31/08/2020. 2.4 Horas Extras As horas extras possuem natureza remuneratória, visto que correspondem a contraprestação ao trabalho prestado em período superior à jornada ordinária, conforme definido no art. 7º, XVI, da Constituição Federal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada nos termos da tese firmada no julgamento do REsp 1.358.281/SP (Primeira Seção, DJe 05/12/2014), sob o rito dos recursos repetitivos: TEMA 687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Aqui, vale consignar que a edição da Lei nº 13.485/2017, regulamentada pela Portaria RFB nº 754/2018, não afasta a aplicabilidade do referido Tema ao presente caso, tendo em vista que referentes a parcelamento de débito tributário federal relativo a contribuições previdenciárias de responsabilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal.

Dessa forma, mostra-se legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba. 3.

Da Restituição ou Compensação do Indébito Quanto à compensação, este Relator vinha adotando o entendimento de que tanto a repetição do indébito quanto a compensação, realizadas na via administrativa, violam o regime constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, de sorte que, seja qual for a opção do contribuinte, é obrigatória a inscrição do crédito no sistema de precatórios.

Todavia, em que pese o recente julgamento do Tema 1262 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), permanece uma questão juridicamente viável e defensável quanto à possibilidade de que a compensação de tributos ocorra na via administrativa.

Para tanto, é essencial distinguir os conceitos de compensação e restituição, sendo que ambos possuem naturezas jurídicas e procedimentos distintos.

A compensação é um mecanismo pelo qual o contribuinte utiliza créditos fiscais para quitar débitos próprios perante a Fazenda Pública, ao passo que a restituição implica na devolução de valores indevidamente pagos.

A compensação está prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, conforme redação dada pela Lei nº 10.637/2002, o qual expressamente autoriza o sujeito passivo a utilizar créditos, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, para compensar débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

A interpretação desse dispositivo demonstra que o legislador conferiu ao contribuinte a faculdade de optar pela compensação como forma de extinção de obrigações tributárias, independentemente de um procedimento judicial específico para a restituição.

Nesse sentido, refluo do entendimento adotado até então para adequá-lo ao entendimento esposado pelo STF por ocasião do julgamento do ARE 1481993/RS, de forma a diferenciar o tratamento jurídico de ambos os institutos e, assim a aplicar a restrição do precatório apenas aos pedidos de restituição administrativa.

Confira-se o trecho pertinente da decisão do Ministro DIAS TOFFOLI sobre a questão: "No tocante à compensação, melhor sorte não assiste à parte recorrente, vez que ao caso dos autos não se aplica o Tema nº 1.262 da repercussão geral.

Na oportunidade, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP-RG: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso).

No presente caso, a Corte de origem concluiu pela possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus.

Configurada, portanto, a distinção.

No mais, cumpre ressaltar, que a controvérsia acerca da possibilidade de compensação, suas formas e critérios, carece de densidade constitucional, conforme a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal".

Dessa forma, a legislação e a jurisprudência asseguram a viabilidade da compensação administrativa, reafirmando, no entanto, a necessidade de trânsito em julgado quando o crédito compensável for objeto de controvérsia judicial. (CTN, art. 170-A e REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, Relator Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ, em 25.08.2010) Por conseguinte, a adequada compreensão da tese é a de que é possível a compensação a ser realizada na via administrativa, e para a restituição, mantém-se a observância do regime de precatórios, conforme o Tema 1.262 do STF e art. 100 da CF.

Registre-se que a lei que rege a compensação tributária é aquela vigente à data do encontro de contas. 4.

Conclusão Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para: a) Manter a sentença quanto à extinção do processo, sem resolução de mérito, em relação às impetrantes ARCOS PROPAGANDA LTDA (Matriz e Filiais). b) Reformar a sentença para reconhecer a adequação do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária e, assim, o interesse processual da impetrante PHD DESIGN GRAFICO E COMUNICACAO LTDA - ME, bem como a legitimidade passiva ad causam do Delegado da Receita Federal no Distrito Federal. c) Conceder parcialmente a segurança pleiteada pela impetrante PHD DESIGN GRAFICO E COMUNICACAO LTDA – ME, para: c.1) Declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado; remuneração dos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente e adicional de 1/3 constitucional de férias, quanto ao último relativamente ao período anterior a 31/08/2020, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF no Tema 985; c.2) Reconhecer o direito da referida impetrante à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a esses títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, dos recolhimentos efetuados a partir de 02/06/2005, atualizados pela taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido até a compensação, observada a legislação aplicável. c.3) Determinar que a compensação poderá ser realizada na via administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, em conformidade com o art. 170-A do CTN, observando-se a legislação tributária vigente à época da compensação e as orientações da Receita Federal do Brasil. d) Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09). É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027242-02.2010.4.01.3400 APELANTE: ARCOS PROPAGANDA LTDA, ARCOS PROPAGANDA LTDA, PHD DESIGN GRAFICO E COMUNICACAO LTDA - ME, ARCOS PROPAGANDA LTDA APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

POSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

DELEGADO DA RFB DO DOMICÍLIO DA MATRIZ DA EMPRESA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

HORAS EXTRAS.

EXIGIBILIDADE.

AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.

REMUNERAÇÃO DOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE.

ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

NÃO INCIDÊNCIA.

COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta por ARCOS PROPAGANDA LTDA (Matriz e Filiais) e PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA - ME contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973, por ilegitimidade passiva e ausência de interesse processual.

O objeto da ação é o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre verbas correspondentes a aviso-prévio indenizado, remuneração dos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, adicional de 1/3 constitucional de férias e horas extras, com pedido de compensação ou restituição das parcelas recolhidas indevidamente.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão envolve: (i) a legitimidade passiva ad causam da autoridade coatora (Delegado da Receita Federal); (ii) o interesse processual das impetrantes na utilização do Mandado de Segurança preventivo; e (iii) a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as referidas verbas e a possibilidade de compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Quanto à legitimidade passiva, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o Delegado da Receita Federal do domicílio da matriz detém legitimidade em mandados de segurança relativos a contribuições federais.

Assim, afasta-se a ilegitimidade passiva ad causam apenas quanto à impetrante PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA - ME. 4.

O interesse processual das impetrantes é reconhecido, uma vez que o mandado de segurança preventivo visa evitar cobrança indevida de contribuição previdenciária. 5.

No mérito, com base em precedentes do STJ e STF, reconhece-se a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, remuneração dos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, e o adicional de 1/3 constitucional de férias (para o período anterior a 31/08/2020), observada a prescrição quinquenal. 6.

O direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a esses títulos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, é reconhecido, conforme a legislação vigente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso parcialmente provido para: (i) manter a sentença quanto à extinção do processo em relação à ARCOS PROPAGANDA LTDA (Matriz e Filiais); (ii) reformar a sentença para reconhecer a legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal e o interesse processual da impetrante PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA - ME; e (iii) conceder parcialmente a segurança pleiteada pela impetrante PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA - ME, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária e reconhecer o direito à compensação tributária.

Tese de julgamento: "1.

A contribuição previdenciária não incide sobre o aviso-prévio indenizado, a remuneração dos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente e o adicional de 1/3 constitucional de férias (até 31/08/2020); 2.

A compensação de valores indevidamente recolhidos pode ser realizada na via administrativa após o trânsito em julgado." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195; Lei nº 8.212/1991, art. 28, §9º, ‘e’; Lei nº 8.213/1991, art. 29; CPC/1973, art. 267; CTN, art. 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593068/SC (Tema 163); STF, RE 1072485/PR (Tema 985); STJ, REsp 1.230.957/RS (Temas 478, 479 e 737); STJ, AgInt_EDcl_REsp 1880787/SP.

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação da PHD DESIGN GRÁFICO E COMUNICAÇÃO LTDA - ME e negar provimento quanto à ARCOS PROPAGANDA LTDA (Matriz e Filiais), nos termos do voto do relator.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 15 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: ARCOS PROPAGANDA LTDA, ARCOS PROPAGANDA LTDA, ARCOS PROPAGANDA LTDA e UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELANTE: ARCOS PROPAGANDA LTDA, ARCOS PROPAGANDA LTDA, ARCOS PROPAGANDA LTDA, PHD DESIGN GRAFICO E COMUNICACAO LTDA - ME Advogados do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A, RODRIGO BRITO DE ARAUJO - DF30903-A Advogados do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A, RODRIGO BRITO DE ARAUJO - DF30903-A Advogados do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A, RODRIGO BRITO DE ARAUJO - DF30903-A Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO BRITO DE ARAUJO - DF30903-A APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) O processo nº 0027242-02.2010.4.01.3400 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 14-11-2024 a 22-11-2024 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB40 -1- - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 06 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

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