TRF1 - 1025317-76.2023.4.01.3600

Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso 2ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO A PROCESSO: 1025317-76.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: BRASTELHA INDUSTRIAL LTDA.

IMPETRADO: .

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ- MT, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por BRASTELHA INDUSTRIAL LTDA contra o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ, cujo objetivo é assegurar seu direito líquido e certo previsto nos artigos 3º, §1º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, e 195, I, “b” e §12, da Constituição Federal, de apurar a contribuição ao PIS e a COFINS devidas na sistemática não cumulativa tomando créditos calculados pela aplicação de alíquotas nominais sobre o preço total de aquisição de mercadoria, bem como repetir o indébito.

Narrou a impetrante que era pessoa jurídica de direito privado, que tinha como atividade principal a indústria e o comércio de telhas e, no regular desenvolvimento de suas atividades, estava sujeita ao recolhimento da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS na sistemática não cumulativa, instituída pelas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03 e validada pela EC n. 42/03, que incluiu o § 12, no art. 195 da Constituição Federal.

Asseverou que tinha justo receio de que, no âmbito da sistemática não cumulativa de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, a autoridade coatora viesse a desconsiderar o fato de que o valor do ICMS compunha o preço de aquisição de mercadorias nas operações elencadas nos artigos 3º, §1º, das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03 e passasse a obstar a apuração de créditos sobre o valor correspondente ao ICMS, com apoio no disposto no §2º, inciso III, dos mesmos artigos 3º, incluídos naqueles diplomas legais pelos artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592, de 30.05.2023.

Aduziu que a vedação trazida pelos artigos 6º e 7º, da Lei nº 14.592/2023, aos créditos calculados sobre o valor do ICMS nas operações de aquisição de mercadorias, dentro da sistemática não cumulativa de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, era absolutamente ilegal e inconstitucional.

Afirmou que tinha direito à repetição do indébito dos recolhimentos indevidos.

Pediu a concessão da segurança “ [...] concedendo-se a segurança para o efeito de determinar à autoridade coatora que se abstenha de vedar o direito líquido e certo da Impetrante de manter na base de créditos do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços, nos termos do art. 3º, §2º, inciso III, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, a partir de maio de 2023, de modo que seja respeitada a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, conforme disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal, afastando-se os efeitos das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e pela Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022 c) Subsidiariamente, caso não acolhido o pedido principal formulado, requer-se seja concedida parcialmente a segurança, determinando à autoridade coatora que se abstenha de vedar o direito líquido e certo da Impetrante de manter na base de créditos do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre as prestações de serviços do inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e demais itens previstos nos incisos III e seguintes do art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e que estejam impactados pelo §2º, inciso III, do art. 3º. das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, passíveis de créditos do PIS e da COFINS, a partir de maio de 2023, porquanto a redação dos arts. 1º e 2º da Medida Provisória nº 1.159/2023 e artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022, que incluíram a previsão do inciso III, § 2º, art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, tratam exclusivamente da vedação ao crédito de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente sobre a operação de aquisição; d) Por fim, requer seja reconhecido, ainda, o direito à compensação dos valores por si recolhidos a maior e indevidamente em razão da vedação ao direito de inclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, acrescido da atualização pela Taxa Selic, sendo observado o prazo prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento desta ação”.

O impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais.

A União (PFN) pediu seu ingresso no feito.

Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou contestação, na quais explicou a legislação pertinente ao caso, mencionou o Tema 756 do STF e que o Poder Legislador somente incluiu textualmente na lei o que era decorrência lógica dos efeitos do entendimento do STF dado no julgamento do RE 574.706.

Discorreu sobre as possibilidades de compensação e pediu a denegação da segurança.

O Ministério Público Federal ofertou parecer. É o sucinto relatório.

Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO De início, esclareço que os processos de mandado de segurança (individual ou coletivo), por gozarem de prioridade legal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 20), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de sua posição no relatório "Ordem Cronológica de Conclusão – CPC Art. 12" disponibilizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Defiro o pedido da União (PFN) de integração à lide.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, passo à análise do mérito.

Insurge-se o impetrante contra a vedação de creditamento das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativas com o ICMS pago na aquisição de bens para revenda (insumos), devido ao disposto no inciso III ao §2º do art.3º das Leis nº10833 de 2003 e nº10637 de 2002, dispositivo transcrito a seguir: "§ 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão de obra paga a pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023) Produção de efeitos III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Inicialmente, esclareça-se que a medida provisória n. 1.159, publicada em 12 de janeiro de 2023 havia previsto em seu art. 3º que a referida alteração legislativa produziria efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à sua publicação.

Tal medida provisória foi revogada pela Lei n.14.592 de 30 de maio de 2023, que entrou em vigor na data de sua publicação e repetiu a mesma redação dada pela MP1159 ao inciso III do §2º do art.3º já transcrito, com a vedação expressa do direito ao crédito.

Sendo assim, desde janeiro de 2023 vigorava a previsão legislativa de vedação ao creditamento para o PIS/COFINS do ICMS incidido na operação de aquisição para fins de aplicação a partir de maio do mesmo ano, inexistindo a alegada surpresa para o contribuinte, bem como cumprida a pretensa noventena.

Ademais, cumpre destacar que a técnica ou o princípio da não-cumulatividade, conquanto tenha o objetivo de evitar a tributação em cascata para assim realizar com maior eficácia a capacidade contributiva, operacionaliza-se de modos diferentes nos impostos indiretos - IPI e ICMS - e nas contribuições - COFINS e PIS/PASEP.

Enquanto naqueles se dá por meio de um "processo subtrativo direto", consistente no creditamento do que fora pago numa primeira etapa da cadeia econômica do bem ou serviço para o seu abatimento do imposto devido na operação seguinte e assim por diante, nestas últimas o aproveitamento se dá por "método subtrativo indireto", que consiste em aplicar a alíquota da contribuição sobre valores de despesas e insumos e em seguida subtrair o resultado assim obtido do valor total da contribuição devido em cada mês.

Essa diferença resulta da ontologia constitucional dos tributos ora comparados.

Enquanto o IPI e o ICMS incidem sobre a industrialização e, respectivamente, sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (CF, arts. 153, IV e 155, II), a COFINS incide sobre a receita ou o faturamento (CF, art. 195, I, "b"), a qual acaba sendo também a base de cálculo da mesma contribuição (lei n.º 10.833/03, art. 1.º, § 2.º).

Aqueles impostos, por sua vez, têm como base de cálculo o valor de cada operação ou o preço da mercadoria ou do serviço (CTN, art. 47, II, "a", e lei complementar n.º 87/96, art. 13, incisos I a IV).

Reproduz-se, por ser oportuno, cada um dos dispositivos constitucionais que prevê a não-cumulatividade para cada um desses tributos: Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: [...] IV - produtos industrializados; [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...] II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". "Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [...] § 12.

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)".

Depreende-se desses dispositivos que enquanto para o IPI e o ICMS a Constituição definiu o mecanismo da não-cumulatividade, atuando essa técnica por cada "operação" e na metodologia "tributo contra tributo", em relação à COFINS apenas enunciou o princípio e deixou ao critério do legislador ordinário a definição dos setores da economia nos quais ele deva ter aplicação. É o legislador ordinário quem irá dizer quais segmentos da economia serão contemplados com a não-cumulatividade em relação a essas contribuições e como se realizaria a sistemática "crédito/débito", até porque, quando da promulgação da referida emenda constitucional, já vigorava a previsão do princípio na legislação do PIS/PASEP.

Considerando que os artigos dessa lei foram praticamente trasladados para a de n. 10.833, de 29/12/2003, que consubstancia a regra-matriz da incidência da COFINS, pode-se dizer que, ainda que não houvesse sido acrescido ao art. 195 do texto constitucional o § 12, mesmo assim a incidência dessas contribuições seria não-cumulativa para alguns setores de nossa economia.

Portanto, verifica-se ter ocorrido genuína constitucionalização de princípio ou de técnica vigente na legislação ordinária em relação à contribuição do PIS/PASEP.

Por isso, é na legislação ordinária que o aplicador do direito deve buscar as situações de não-cumulatividade e todos os seus corolários, dentre as quais a manutenção dos créditos perante as operações posteriores que venham a se realizar em regime de desoneração (isenção, alíquota zero ou não incidência), além do próprio conceito de insumo.

A não ser assim, corre-se o risco de tornar absoluto um princípio que a própria norma constitucional quis relativizar quando deixou para o legislador infraconstitucional a tarefa de prevê-lo só para alguns setores econômicos.

Mas como tem o status de princípio constitucional, afigura-se inegável que deve haver um esforço do intérprete para nele enquadrar o máximo de situações sob pena de restar comprometida a eficácia da norma da lei fundamental que o prevê.

Assentadas estas premissas básicas - a de que as situações de incidência não-cumulativa das contribuições sobre a receita ou o faturamento devem estar previstas na lei ordinária e a de que é na legislação ordinária que se busca a definição e extensão das hipóteses de creditamento autorizadas, passo ao exame da controvérsia trazida a julgamento.

Após o julgamento do RE n. 574.706, Tema 69 de repercussão geral, o STF definiu que o ICMS destacado na nota fiscal do produto não integra o faturamento do contribuinte e por isso não faz parte da base de cálculo de incidência das contribuições para o PIS COFINS.

Embora não tenha o STF tratado expressamente das hipóteses de creditamento das contribuições para o PIS/COFINS não cumulativas, os efeitos do referido precedente vinculante já haviam enquadrado na época o contribuinte na hipótese legal de vedação de creditamento que era prevista expressamente no art. 3º, §2º , inciso II das Leis nº10.637/02 e 10.833/03 na sua redação originária anterior à MP 1,159 e à Lei n. 14.592, abaixo transcrita: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" Ora, se o ICMS foi retirado da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, ele passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", pelo que expressamente enquadrado na vedação legal do creditamento segundo o inciso II, do §2º do art.3º supra referido.

Outrossim, o precedente vinculante do RE n. 574.706 definiu que o ICMS não integra o preço do produto pelo que não está inserido no valor do bem pra revenda de que trata o §1º, inciso I do mencionado art.3º.

Sendo assim, a redação do inciso III do §2º com base na MP 1159 e na Lei n. 14.592 não trouxe inovação jurídica.

Ressalte-se que o art. 92 da lei n. 10.833 autoriza a expedição de atos auto regulamentadores, à luz do art.100, I do C.T.N., respeitando o princípio da legalidade do art.59 da C.F./88 e o art.96 do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, a autoridade coatora editou o parecer COSIT n. 10/2021 com a seguinte fundamentação: "(...) 9.

O valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados.

Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do §1º do art.3º da Lei nº10833, de 2003, deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. 9.1.

Destaque-se, ainda, que o §2º, inciso II, do mesmo artigo determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento ao pagamento da contribuição.

Ora, conforme a decisão do Supremo, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não dá direito ao crédito." "(...) 13.

Em função da aplicação do método de base contra base, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota de 7,6% para apuração do crédito da Cofins, atendendo a regra da não cumulatividade, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor, qual seja, o valor da Nota Fiscal deduzido do valor do ICMS destacado, visto que esse imposto, conforme a decisão colacionada do STF, não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador." Corrobora com o aludido parecer a interpretação do art.3º, §2º, inciso II da Lei n. 10.833/2003 dada pelo precedente do S.T.J., infra ementado, quando tratou da diferença de alíquota do ICMS que não foi sujeita à contribuição PIS/COFINS, e, por isso, não poderia ser usada para creditamento, exatamente como na hipótese concreta destes autos: TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

NÃO CUMULATIVIDADE.

LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003.

APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DO IPI E DO ICMS.

INVIABILIDADE. 1.

Não se identifica similitude entre a não cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS e aquela do ICMS, já que tratam de tributar a receita percebida pela pessoa jurídica, não envolvendo os mesmos fatores para efeito de apuração do quantum de tributo incidido e de sua repercussão no produto/operação final. 2.

Afigura-se inviável a utilização da sistemática de não cumulatividade do IPI e do ICMS ao PIS e a COFINS, pois são impostos cujas bases de incidência são definidas, ligadas a um ciclo produtivo em sentido estrito ou a um ciclo econômico, sendo razoavelmente simples identificar a tributação incidente em uma fase a ser creditada para abatimento na fase seguinte.

O referido mecanismo não pode ser transposto para o PIS e a COFINS, que cuidam de tributar a receita auferida pela pessoa jurídica e não envolvem os mesmos fatores/elementos para fins de apuração do quantum de tributo incidido e de sua repercussão no produto/operação final, como ocorre com o IPI e com o ICMS. 3.

O sistema de não cumulatividade viável para COFINS e PIS deve determinar as despesas e custos a serem considerados para creditamento, o que reclama especificação por lei, e com isto não desbordou o legislador, na disciplina instituída pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, da tarefa de operacionalizar a não cumulatividade dessas contribuições ante a especificidade de sua incidência sobre a receita. 4.

Por força da aplicação, na espécie, do art. 3º, § 2º, II, da Lei 10.833/2003, que consigna não haver direito a crédito quando da aquisição de bens ou serviços não sujeitos à contribuição.

Dessa forma, a diferença de alíquota de ICMS cujo crédito se pleiteia, na verdade, por não sofrer incidência da COFINS, nem da contribuição para o PIS, não gera crédito algum na sistemática de não cumulatividade das contribuições em tela. 5.

Agravo Regimental não provido. (ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1429952 2014.00.08142-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/05/2016) Não se vislumbra, outrossim, inconstitucionalidade da Lei em razão da não observância da noventena.

A Medida Provisória 1.159/2023, publicada em 12/01/2023, vedou expressamente essa possibilidade de creditamento, com as inclusões do inciso III do § 2º do art. 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 (arts. 1º e 2º).

Com a edição da Lei n. 14.592, datada de 30/05/2023, que entrou em vigor na data de sua publicação, houve a positivação dessas disposições da MP, acrescentado o inciso III no §2º do art. 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, para estabelecer de modo peremptório que o valor o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (de mercadorias) não dará direito a creditamento de PIS/COFINS.

Impende realçar, para esse contexto, que desde janeiro de 2023, a partir da edição da MP, que vigorava a previsão legislativa de vedação ao creditamento para o PIS/COFINS do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias.

A referida MP, porém, só começou a produzir efeitos a partir de 1º de maio de 2023, conforme dispunha seu art. 3º, não se podendo falar de indesejada surpresa para o contribuinte, porque respeitados os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal.

Com a edição da Lei n. 14.592/23 não houve qualquer inovação na ordem jurídica, apenas a repetiu uma regra que já existia numa MP que estava em plena vigência (restrição de creditamento constante do inciso III do §2º do art.3º das Leis nº 10833/03 e 10637/02).

Por outras palavras, a fustigada lei não tratou de nenhum fato novo, mas apenas convalidou a suspensão do direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre o ICMS promovida pelas MP 1.159/23 que a antecedeu - que já havia acatado à noventena - e incluiu o inciso III ao § 2º, do art. 3º das já mencionadas Leis nº 10.833/03 (COFINS) e nº 10.637/02 (PIS), excluindo esse direito (nesse sentido: TRF-3 - AI: 50136665520234030000 SP, Relator: CARLOS EDUARDO DELGADO, Data de Julgamento: 06/10/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 09/10/2023 e TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: 5004402-12.2023.4.04.7105 RS, Relator: MARCEL CITRO DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 07/02/2024, SEGUNDA TURMA. À vista disso, é forçoso concluir que a mudança promovida pela MP 1.159/2023 e pela Lei 14.592/23 demonstra a adequada atuação do legislador (ordinário), não tendo havido qualquer violação constitucional ou mesmo legal nessa construção normativa.

Arrimando-se em entendimentos firmados pelo STF (julgamento dos Temas 69 e 756), o que se fez foi ajustar a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes, consolidando um cenário de segurança jurídica no país a partir das diretrizes constitucionais da não-cumulatividade (art. 195, § 12º, da CF).

Os Tribunais Regionais Federais têm decidido nesse sentido: Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por MATEUS SUPERMERCADOS S.A., POSTERUS SUPERMERCADOS LTDA e MAIS INVICTA DISTRIBUIDORA LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS/MA, objetivando os seguintes provimentos jurisdicionais apresentados em petição de emenda à exordial (id. 1648538730 dos autos da origem): (i) Seja concedida a medida liminar, nos termos do art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/09 e do art. 151, IV, do CTN, para: (a) Pedido liminar principal suspender a exigibilidade dos valores controvertidos, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, afastando-se a obrigação de excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento; (b) Pedidos Subsidiários e Cumulativos de Liminar (b.1) na remota hipótese de não ser admitido o creditamento sobre todo o ICMS nas aquisições, suspender a exigibilidade dos valores controvertidos especificamente sobre o ICMS irrecuperável, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, afastando-se a obrigação de excluir essa parcela da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, aplicando-se a regra geral de créditos sobre tributos não recuperáveis e o conceito de custo de aquisição do CPC 16 (R1), obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento; (b.2) cumulativamente ao pedido (b.1), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, assegurar o direito de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição por mais 90 dias contados da publicação da Lei n.º Lei n.º 14.592/23, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento (b.3) cumulativamente ao pedido (b.2), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, assegurar o direito de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição ocorridas até 30.04.23 (inclusive), garantindo que a apropriação, escrituração e/ou aproveitamento do crédito correlato possa ocorrer em até cinco anos contados da aquisição; (b.4) cumulativamente aos pedidos (b.1), (b.2) e (b.3), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, suspender a aplicabilidade da norma até ulterior regulamentação que substitua a atualmente existente, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento; e (iii) no mérito, que seja julgado totalmente procedente o pedido, concedendo-se a ordem mandamental para: (a) declarar o direito de as I MPETRANTES incluírem o ICMS incidente sobre as aquisições na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, reconhecendo-se a invalidade da vedação pretendida pela novel legislação, tanto sob a égide da Medida Provisória n.º 1.159/23 quanto da Lei n.º 14.592/23; (b) Subsidiariamente, declarar o direito de as IMPETRANTES incluírem o ICMS não recuperável incidente sobre as aquisições na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, aplicando-se a regra geral de créditos sobre tributos não recuperáveis e o conceito de custo de aquisição do CPC 16 (R1), reconhecendo-se a invalidade da vedação pretendida pela novel legislação; (c) cumulativamente ao item (b), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, assegurar o direito de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição por mais 90 dias contados da publicação da Lei n.º 14.592/23, garantindo-se a observância da noventena; (d) Cumulativamente aos itens (b) e (c), mas sem prejuízo de eventual acolhimento isolado do presente item, declarar o direito de as I MPETRANTES se creditarem do ICMS incidente nas aquisições ocorridas até 30.04.2023, as quais foram realizadas na vigência da regra anterior, permitindo-se o reconhecimento destes na escrita fiscal em até cinco anos contados da aquisição ocorrida antes do início da nova regra; (e) Cumulativamente aos itens (b), (c) e (d), mas sem prejuízo de eventual acolhimento isolado do presente item, declarar o direito de as I MPETRANTES não se sujeitarem à exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS até a ulterior regulamentação que substitua a atualmente existente; e (f) Como consequência do acolhimento total ou parcial dos pedidos formulados acima, requer-se seja declarado o direito de as I MPETRANTES reaverem os valores indevidamente recolhidos a tal título, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados e corrigidos pela Taxa SELIC ou por outro índice que vier a substituí-la, mediante compensação e também por posterior restituição judicial (precatório), inclusive com contribuições previdenciárias e de terceiros na forma do art. 26-A da Lei n.º 11.457/07, ficando a critério exclusivo das I MPETRANTES (Súmula STJ n.º 4617) a escolha da forma de recuperação desses valores, sendo assegurado inclusive o reflexo em eventuais saldos de créditos acumulados.

O Juízo a quo indeferiu o pedido de liminar ao fundamento de ausência do periculum in mora (id. 1645521347 dos autos da origem).

Foi então interposto o presente agravo de instrumento, insistindo-se no direito líquido e certo de as agravantes continuarem incluindo, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o valor correspondente ao ICMS apurado em decorrência das operações de aquisição, afastando-se o ato imputado à autoridade impetrada e, para tanto, impugnam os fundamentos da decisão do Juízo a quo, sustentando a existência do periculum in mora e também reiteram os fundamentos da exordial no tocante à defendida existência do fumus boni iuris.

Requerem neste agravo de instrumento: 67.

Por todo exposto, as AGRAVANTES requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos dos arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC e, ao final, o provimento do presente Agravo de Instrumento para o fim de que, reformando-se a decisão agravada: (a) Pedido liminar principal - suspender a exigibilidade dos valores controvertidos, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, afastando-se a obrigação de excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento; (b) Pedidos Subsidiários e Cumulativos de Liminar (b.1) na remota hipótese de não ser admitido o creditamento sobre todo o ICMS nas aquisições, suspender a exigibilidade dos valores controvertidos especificamente sobre o ICMS irrecuperável, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, afastando-se a obrigação de excluir essa parcela da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, aplicando-se a regra geral de créditos sobre tributos não recuperáveis e o conceito de custo de aquisição do CPC 16 (R1), obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento; (b.2) cumulativamente ao pedido (b.1), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, assegurar o direito de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição por mais 90 dias contados da publicação da Lei n.º 14.592/23, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento (b.3) cumulativamente ao pedido (b.2), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, assegurar o direito de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição ocorridas até 30.04.23 (inclusive), garantindo que a apropriação, escrituração e/ou aproveitamento do crédito correlato possa ocorrer em até cinco anos contados da aquisição; e (b.4) cumulativamente aos pedidos (b.1), (b.2) e (b.3), sem prejuízo do deferimento isolado deste item, suspender a aplicabilidade da norma até ulterior regulamentação que substitua a atualmente existente, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento. É o relatório.

Fundamento e decido. 1.

Pressupostos de admissibilidade recursal O recurso é tempestivo, o preparo foi devidamente recolhido e a decisão atacada é recorrível via agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I, do CPC).

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço. 2.

Do pedido de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento Do pedido para o deferimento, em antecipação de tutela, da pretensão recursal De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida, contudo, e a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia.

Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão Ainda, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, CPC).

E tratando-se de tutela provisória de urgência, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a qual não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput e § 3º, CPC).

Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que o deferimento da tutela de urgência, ainda que em âmbito recursal, exige a concorrência de três requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris probabilidade de provimento do recurso; (ii) periculum in mora perigo da demora e; (iii) ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A parte impetrante, ora agravante, postula o reconhecimento do direito de incluir o valor do ICMS ao efetuar o creditamento de PIS e COFINS, sem as modificações trazidas pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e pela Lei n.º 14.592/23.

Em que pesem os fundamentos da parte agravante, em um exame sumário dos fatos, adequado a esta fase processual, não constato a probabilidade de provimento recursal, notadamente sob a necessária análise a partir da apuração das contribuições sociais do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos.

Recentemente foi editada a questionada Medida Provisória nº 1.159/2023, com vigência a partir de 1º/05/2023, a qual modificou os arts. 1º e 3º da Lei nº 10.637/2002 ( PIS não-cumulativo) para (a) excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e (b) excluir o creditamento do ICMS nas operações de aquisição (destacou-se): Art. 1º.

A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) XIV - referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023) (...) Art. 3º.

Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: § 2º Não dará direito a crédito o valor: III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023) Também houve modificações semelhantes nos arts 1º e 3º da Lei nº 10.833/2003 para se (a) excluir o valor do ICMS da base de cálculo da Cofins e (b) excluir o creditamento do ICMS nas operações de aquisição para apuração da Cofins não-cumulativa.

Posteriormente foi editada a Lei n.º 14.592/2023 que, embora tenha revogado a sobredita Medida Provisória n.º 1.159/23, ratificou, no que interessa ao deslinde da controvérsia, a vedação à tomada de crédito em relação ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, atualizando assim a redação dos arts. 3º, § 2º, III, das Leis n.º 10.637/2022 e 10.833/2003.

Ao contrário do que defende a parte agravante, a alteração legislativa promovida pela MP nº 1.159/2023 e ratificada pela Lei n.º 14.592/2023 não violou a ratio decidendi e a tese estabelecida pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral (o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS) mas, pelo contrário, lhe dá eficácia plena na sistemática não-cumulativa de apuração do PIS e da COFINS.

Com efeito, as alterações sobreditas possuem evidente ligação com a decisão do STF no RE nº 574.706, recurso paradigma do Tema 69 de repercussão geral, no sentido de que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS porque referido imposto estadual não constitui faturamento, e sim receita estatal dos estados e do Distrito Federal.

E como o valor do ICMS destacado na nota fiscal não compõe o faturamento do fornecedor para a finalidade da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, então não gera direito ao adquirente de apurar créditos, nos termos dos dispositivos antes referidos, de modo que o inciso III, que foi acrescido pela Lei nº 14.592, de 2023, ao § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, apenas explicita a questão que abaixo será melhor retratada a partir de caso hipotético.

Já a partir desse ponto de vista se afigura duvidosa a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (arts. 150, III, `c e 195, § 6º da Constituição Federal), invocada pela parte agravante/contribuinte, uma vez que não foi demonstrado de que modo as atuais disposições implementadas pela nova legislação implicariam o aumento dos tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária e indene de dúvidas a partir da decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral.

A Medida Provisória nº 1.159/2023, ao modificar a legislação acima do PIS/Cofins não-cumulativo (alteração mantida pela Lei n.º 14.592/2023), apenas concretizou esse entendimento ao excluir o ICMS da base de cálculo dessas contribuições.

Por consequência, já que o ICMS não foi incluído no cálculo das citadas contribuições sociais na venda de mercadorias, é de rigor que também se deve excluir o ICMS do crédito de PIS/Cofins na aquisição.

Merece registro que a Exposição de Motivos (EM) nº 00010/2023 MF[1] da supracitada MP nº 1.159/2023 deixa evidente o propósito de adequar a legislação do PIS/Cofins não-cumulativo à decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral (destaques acrescidos): 1.

Submeto a sua apreciação o Projeto de Medida Provisória que altera a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente na aquisição de mercadorias da base de cálculo dos créditos da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. 2.

Essa medida tem por objetivo excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias. 3. É cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 4.

Destaque-se que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Dessa forma, se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito. 5.

Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados.

Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. 6.

Por conseguinte, caso persista a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode-se gerar acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social. 7.

Em situação limite, considerando as margens de agregação na cadeia de produção e comercialização de determinado produto, é possível chegar-se a saldo líquido negativo das contribuições ao final da cadeia.

Em outras palavras, a atividade econômica será subsidiada pela União com valores retirados da Seguridade Social. 8.

Ficam caracterizadas a urgência e relevância da medida ora proposta frente à importância que as Contribuições Sociais têm para o financiamento da Seguridade Social e ao iminente dano aos cofres públicos causado pelo desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

O retrato posto na exposição de motivos recém transcrita pode ser exemplificado da seguinte forma em caso hipotético: 1) Determinado contribuinte adquire uma mercadoria por R$ 100,00, sobre a qual o ICMS destacado em nota fiscal foi de R$ 20,00.

Revende-a por R$ 150,00, sendo que o ICMS incidente agora é R$ 30,00.

Antes da decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, o PIS/COFINS tinha por base de cálculo a receita total (R$ 150,00), sendo possível creditar-se do PIS/COFINS do valor total de aquisição (R$ 100,00).

Logo, se o PIS/COFINS fosse de 10%, o valor devido seria de R$ 15,00 (10% de 150,00), menos o crédito de R$ 10,00 (10% de 100,00), num total devido de R$ 5,00 a título de tais contribuições sociais. 2) Após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, a base de cálculo do PIS/COFINS sobre a receita da venda diminui para R$ 120,00 (R$ 150,00 menos R$ 30,00 do ICMS) porque o ICMS destacado da nota fiscal deve ser excluído da receita bruta.

Por coerência, o creditamento na aquisição também deve excluir o ICMS.

Desse modo, o valor devido de PIS/COFINS passa a ser de R$ 12,00 (10% de R$ 120,00), menos o crédito de R$ 8,00 (10% de 80,00, ou seja R$ 100,00 menos R$ 20,00 do ICMS pago na operação anterior), num total devido de R$ 4,00.

Sem a edição da MP nº 1.159/2023 e da subsequente Lei n.º 14.592/2023, é de rigor que o contribuinte poderia continuar se creditando dos mesmos R$ 10,00 da aquisição, e o PIS/Cofins seria de apenas R$ 2,00, uma redução de 50% do tributo devido num cenário de margem alta pelo revendedor.

Já numa situação hipotética de revenda com margens menores, se esse mesmo contribuinte revendesse o produto por R$ 125,00, em vez de R$ 150,00, o PIS/COFINS sem ICMS seria de R$ 10,00 (R$ 100,00 de base tributável, sendo R$ 125,00 menos R$ 25,00 do ICMS destacado) e o creditamento sem a MP nº 1.159/2023 e a subsequente Lei n.º 14.592/2023 continuaria em R$ 10,00, de modo que o contribuinte nada pagaria de PIS/COFINS.

Diante desse retrato é de rigor que a modificação legislativa impugnada pela parte agravante não afronta a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral; ao contrário, significa seu acatamento e devido cumprimento, afastando o ICMS tanto no creditamento do PIS/COFINS na aquisição de bens e serviços, quanto na apuração do valor devido a título de tais contribuições sociais.

Em reforço de fundamentação, a MP nº 1.159/2023 e a subsequente Lei n.º 14.592/2023 apenas refinaram os parâmetros de receita bruta e da sistemática de cumulatividade do PIS/COFINS, não afrontando a Constituição da Republica em qualquer de seus dispositivos, não havendo assim inconstitucionalidade alguma nas modificações ocorridas, enfatizando-se, ainda, o princípio da presunção de constitucionalidade de normas, e para cuja declaração de constitucionalidade há dispensa da reserva de Plenário / regra do Full Bench (art. 97 da CF/88).

E para não passar in albis, a alteração normativa promovida pela já citada Medida Provisória nº 1.159/2023 (alteração mantida pela Lei n.º 14.592/2023) apenas positivou expressamente, por razões justificáveis sob a ótica da segurança jurídica após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, o que já se poderia extrair de interpretação sistemática das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003 (arts. 3º, § 2º, II), que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições justamente o caso do ICMS destacado da nota fiscal incidente da operação anterior (Tema 69 do STF).

E do emprego da expressão operação de aquisição pelos arts. 3º, § 2º, III, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, não se pode extrair a interpretação de que é possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o ICMS devido em razão da prestação de serviços, pois o tributo estadual nem mesmo integra a base de cálculo das contribuições após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral.

Com efeito, as próprias Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, ao empregarem o termo aquisição, referem-se, indistintamente, à aquisição de bens ou serviços, conforme se pode extrair dos seus arts. 3º, § 2º, II, in verbis: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) (...)§ 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) Tais restrições estão de acordo com o Direito porque, conforme já assentado na jurisprudência, a chamada `não-cumulatividade da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não-cumulatividade do IPI e do ICMS, está sujeita à conformação da lei (cf. § 12 do art. 195 da Constituição Federal; e Temas STF nºs 34 e 756), razão pela qual não se vislumbra inconstitucionalidade na previsão do art. 3º, § 2º, II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, no sentido de não haver direito a crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das citadas contribuições sociais do PIS/COFINS.

Em outro giro, consigna-se que o artigo 62, § 3º, da Constituição da Republica determina que a medida provisória perde eficácia se não for convertida em lei, no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período.

O § 10 do mesmo dispositivo veda, ainda, a reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa, quando tenha sido rejeitada ou perdido sua eficácia por decurso de prazo.

No caso, a citada Lei 14.592 foi publicada em 30.05.2023, dentro do prazo de eficácia da MP 1.159/2023, tendo o Congresso Nacional discutido, dentro do prazo de eficácia de 120 dias, a matéria trazida pela referida Medida Provisória, reproduzindo na Lei 14.592 a integralidade do texto veiculado pela Medida Provisória 1.159, tendo o Congresso Nacional ainda respeitado os §§ 8º, 9º e 10 do artigo 62, da CF/88, pois houve a conversão da medida provisória.

Em outra quadra, não se vislumbra a suscitada ilegalidade na edição da MP 1.159/23 porque a urgência constou expressamente de sua exposição de motivos, acima transcrita, decorrente do acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social.

E diante da conhecida situação deficitária da Seguridade Social, justifica-se a edição de medida provisória que tenha como intuito a imediata redução de prejuízos à arrecadação das receitas primárias de origem tributária.

E pelos mesmos motivos necessidade de se resguardar a receita resta evidente a relevância inerente ao tema.

Outrossim, a referida MP 1.159/2023 e a subsequente Lei nº 14.592/2023 não tratam de norma geral sobre crédito, de modo que não se aplica a vedação prevista no art. 146, III, `b, da Constituição da Republica (Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários).

Ademais, não emerge a inconstitucionalidade, uma vez que se trata aqui de creditamento da contribuição social ao PIS e à COFINS, aos quais não se aplica a parte final do art. 146, III, `a, da CF/88, reservada apenas aos impostos.

Ausente, pois, a probabilidade de provimento do recurso.

Ante o exposto, conheço do recurso e indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo / antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Providências: 1) Intimem-se, ficando a parte agravada, desde já, intimada nos termos e para os fins do disposto no inciso II do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, atentando-se que goza do prazo de 30 dias ( CPC, arts. 183 e 1.019/II). 2) Encaminhe-se cópia desta decisão ao Juízo a quo. 3) Oportunamente, abra-se vista dos autos ao d.

Ministério Público Federal, nos termos do inciso III do art. 1.019 do Código de Processo Civil. 4) Na sequência, renove-se a conclusão do recurso para oportuna aplicação do art. 932 do CPC ou julgamento Colegiado, conforme o contexto vier a evidenciar. 5) Cuidem ambas as partes, em cooperação e com boa-fé (artigos 5º e 6º, ambos do CPC), de alertar esta Relatoria sobre possíveis: A) Prevenção/conexão de julgador/órgão outro; B) Incompetência em face da matéria; ou C) Ulterior decisão/sentença que gere impacto processual sobre este recurso, juntando-a nestes autos, se e quando.

Brasília, na data da assinatura eletrônica.

Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA Relatora (TRF-1 - AG: 1028250-55.2023.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA, Órgão Julgador Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Publicação: PJe 01/09/2023 PAG PJe 01/09/2023 PAG) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS.

LEGALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretendem as agravantes é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS. 2.

Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, as agravantes pretendem a manutenção de benefício fiscal que usufruíam antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023. 3.

Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03.

Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. 4.

Nesse sentido, o e.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 5.

Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. 6.

Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. 7.

Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 8.

E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, § 2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 9. É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade.

No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, consequentemente, do que também decorre qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023. 10.

Registre-se, inclusive, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da Medida Provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, imiscuir-se no mérito administrativo e em tema de caráter claramente subjetivo. 11.

Além disso, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais e tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe. 12.

Também desarrazoado invocar o suposto descumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei nº 14.592/2023.

A MP nº 1.159, de 12/01/2023, particularmente no tocante à exclusão do valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” na apuração dos créditos de PIS e COFINS, estabeleceu que os seus efeitos somente seriam produzidos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação (art. 3º, I).

Consoante Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 40, de 2023, a referida MP “teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1º de junho de 2023”.

A Lei nº 14.592/2023, por sua vez, foi publicada em 30/05/2023 e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 15). 13.

Portanto, antes da edição do referido diploma legislativo, o contribuinte já tinha conhecimento da alteração promovida pela Medida Provisória.

Com a sua mera reprodução por meio da Lei nº 14.592/2023, após mais de quatro meses, com o mesmo teor da MP nº 1.159 – que ainda estava vigente-, não faz sentido se exigir novo respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, já que não houve qualquer surpresa ao contribuinte.

Nesse mesmo raciocínio: STF.

Plenário.

RE 568503/RS, rel.

Min.

Cármen Lúcia, julgado em 12/2/2014. 14.

Destaca-se, ainda, a possibilidade de apresentação de Emenda parlamentar durante o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, desde que tenha pertinência temática ao objeto originário, ou seja, o tema inserido pelo Legislativo por meio de novos dispositivos deve estar relacionado ao assunto tratado na MP (STF.

Plenário.

ADI 5127/DF, rel. orig.

Min.

Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min.

Edson Fachin, julgado em 15/10/2015). 15.

Quanto a esse aspecto, a Lei nº 14.592/23 - fruto da conversão da MP n.º 1.147/23 que inicialmente tratou sobre o benefício de redução de alíquotas do PIS e COFINS -, em razão de Emenda parlamentar, também dispôs sobre o tema da exclusão do ICMS para fins de apuração do crédito das mesmas contribuições (originariamente previsto na MP nº 1.159/2023, posteriormente revogada pela Lei nº 14.592/23), o que evidencia a correlação dos assuntos disciplinados, desta feita, sem que se possa cogitar de qualquer irregularidade, ante a clara distinção do famigerado contrabando legislativo que se pretende coibir. 16.

Ainda a esse respeito, há que se rememorar que o processo legislativo ordinário se sobrepõe à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo.

O Congresso Nacional possui como missão primária decidir a respeito da normatividade daquilo que vai ser trazido para o ordenamento pátrio, não se encontrando limitado aos requisitos da relevância e urgência que norteiam a atividade legislativa atípica do Executivo Federal. 17.

Por outro lado, a Lei nº 14.592/23, promulgada em 30/05/2023, faz expressa menção à revogação da MP nº 1.159/2023.Somente após mais de 15 (quinze) dias da sua revogação, em 16/06/2023, referida Medida Provisória teve sua caducidade reconhecida pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional, quando, aliás, já se encontrava revogada, de modo que, também sob esse aspecto, não se vislumbra qualquer vício no processo legislativo e tampouco a aventada violação a quaisquer princípios constitucionais. 18.

Há que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159/2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 19.

A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). 20.

Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). 21.

A contribuição para o Programa de Integracao Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.º 7/ 70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.º 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. 22.

As empresas tributadas pelo regime da Lei n.º 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional.

Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.º 20/98. 23.

Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”.

Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos. 24.

E, nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. 25.

Além do mais, a título tão somente de argumentação, acaso se entendesse ferida qualquer das disposições constitucionais sobre o tema, imperativa a suspensão do processo, com a sua consequente remessa ao Órgão Especial, competente para a análise de hipotéticas arguições de inconstitucionalidade conforme dispõe o art. 97 da CF/88 (cláusula de reserva de plenário). 26.

De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e.

STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições. 27.

Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que se mostra suficiente para demonstrar que a agravante não faz jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada. 28.

Recurso desprovido. (TRF-3 - AI: 50094207920244030000 SP, Relator: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, Data de Julgamento: 05/07/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 08/07/2024) Logo, incabível o acolhimento dos pedidos iniciais por inexistência de direito líquido e certo.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA e julgo extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno o impetrante ao recolhimento das custas processuais finais.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ.

Na hipótese de interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, não apresentado recurso adesivo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as homenagens de estilo, nos termos do art. 1.010, §1º e §3º, do CPC.

Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requererem o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentado requerimento, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se CUIABÁ, data da assinatura digital. assinado digitalmente Juiz