TRF1 - 1052291-28.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Goiás 9ª Vara Federal Cível da SJGO PROCESSO: 1052291-28.2024.4.01.3500 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: INSTITUTO DE UROLOGIA E NEFROLOGIA DE GOIANIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - BA24290 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA DECISÃO 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por INSTITUTO DE UROLOGIA E NEFROLOGIA DE GOIÂNIA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, objetivando: 1.1. apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições, suspendendo-se, nos termos do inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários. 1.2. compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5(cinco) anos. 2.

Alega, em apertada síntese, que: 2.1. a autoridade impetrada lhe exige o recolhimento do PIS e da COFINS mediante a indevida inclusão na base de cálculo do Imposto sobre Serviços –ISS, que não pode ser tomado como faturamento ou receita. 2.2. tem o direito líquido e certo de não ser mais compelida ao recolhimento em debate, bem como de efetuar a compensação das respectivas quantias indevidamente pagas. 3. É o relatório.

DECIDO. 4.

São requisitos necessários à concessão do pleito liminar, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a probabilidade do direito alegado (relevância do fundamento) e o fundado receio de ineficácia da medida, caso venha a ser concedida somente na sentença (periculum in mora). 5.

No caso sob exame, ao menos nesta análise inicial, vislumbro relevância do fundamento. 6.

Inicialmente, observo que, apesar da questão trazida nestes autos corresponder ao objeto do Tema 118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal, pendente de julgamento através do RE 592.616/RS, não houve determinação para suspensão nacional dos processos que versem sobre a mesma matéria, razão pela qual este feito deverá ter regular andamento. 7.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 8.

Sucede, todavia, que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conquanto deva ser retido pelo contribuinte por obrigação legal, não integra efetivamente o patrimônio da empresa, vez que o montante apurado é de titularidade do fisco municipal. 9.

Nesta toada, considerando que, assim como o ICMS, o seu percentual está embutido no preço dos serviços praticados, entendo ser aplicável, na espécie, o mesmo raciocínio adotado pelo STF para autorizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Relatora Ministra Cármem Lúcia, Acórdão publicado em 02/10/2017, DJE nº 223)(Sem grifo no original). 10.

Outro não é o entendimento adotado pelo Tribunal Regional da 1ª Região: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III).

De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º).

Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica (ADI 2.797 ED/DF)" (AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel.

Des.

Fed.

Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016).Pedido de suspensão do feito incabível.2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida .(AMS 1012329-35.2019.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/03/2021PAG.)(Sem grifo no original) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO DEVIDA NA FORMA DA LEI.

CORREÇÃO MONETÁRIA PELA SELIC. 1.

A respeito da matéria ora em debate, faz-se necessário destacar que o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), sob a sistemática da repercussão geral, definiu a tese, data venia, no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS ´(RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) . 2.

Ressalte-se que o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. 3.

A propósito, no que se refere à matéria em debate, este Tribunal Regional Federal decidiu que é "(...) indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte".

Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal. 4.

No que se refere à prescrição do direito de pleitear repetição ou compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso concreto. 5.

O art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, permite a compensação de créditos relativos ao pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS incluído em suas bases de cálculo com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao estabelecer que "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". 6.

Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018. 7.

A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas.

Precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 8.

A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.495.146 – Tema 905). 9.

Apelação parcialmente provida, em relação ao pedido de compensação. (AC 1011588-67.2019.4.01.3100, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 17/01/2025 PAG.) 11.

Portanto, presente a probabilidade do direito invocado pela parte impetrante, razão pela qual a liminar deve ser deferida. 12.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar que a autoridade se abstenha de cobrar da parte impetrante o recolhimento dos tributos PIS e COFINS com incidência do ISS em suas bases de cálculo com relação aos fatos geradores ocorridos após a impetração desta ação.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 13.

A Secretaria da 9ª Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: 13.1.

INTIMAR as partes acerca desta decisão; 13.2.

NOTIFICAR a autoridade impetrada para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar informações; 13.3.

CADASTRAR e DAR CIÊNCIA ao representante judicial da União (PFN) para que, querendo, ingresse no feito; 13.4.

INTIMAR o Ministério Público Federal – MPF para dizer se tem interesse em se manifestar sobre o mérito, no prazo de 05 (cinco) dias.

Em caso positivo, será realizada intimação em momento oportuno; 13.5.

Apresentadas as informações da autoridade, caso o MPF não pretenda intervir, CONCLUIR o processo para julgamento.

Goiânia/GO, data da assinatura. (assinado digitalmente) GABRIEL AUGUSTO FARIA DOS SANTOS Juiz Federal Substituto