TRF1 - 1064050-68.2024.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA PROCESSO: 1064050-68.2024.4.01.3700 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ACADEMIA COHAMA LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAFAEL XAVIER VIANELLO - SP183203, FRANCISCO JOSE PINHEIRO GUIMARAES - RJ090014 e THIAGO PARANHOS NEVES - SP351018 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO LUÍS e outros SENTENÇA TIPO "A" 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar de tutela provisória de urgência, impetrado por ACADEMIA COHAMA LTDA.; ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA. e ACADEMIA SMART HOLANDESES LTDA. contra ato supostamente ilegal atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS, por meio do qual pretende obter provimento judicial que reconheça "o direito líquido e certo de as IMPETRANTES não incluírem o ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, determinando-se, por consequência, que a Autoridade Coatora que se abstenha de exigir das IMPETRANTES a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS nas bases de cálculo das parcelas vincendas dessas contribuições" e o faz com fundamento na conclusão do Supremo Tribunal Federal a respeito da não inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Pedido liminar indeferido.

No mesmo ato, foi dispensada a intervenção do Ministério Público Federal como custos legis.

Ciente da impetração, a União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, manifestou interesse em integrar a lide.

Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações.

Após, os autos foram conclusos para julgamento. É o que há de relevante a relatar.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é garantia constitucional colocada à disposição do cidadão ou pessoa jurídica com vistas à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou na iminência de sofrer lesão, em decorrência de ato de autoridade no exercício de função pública.

Trata-se de ação sumária, expedita, destinada a proteger direito demonstrável de plano, calcado em prova documental pré-constituída, cuja comprovação se exaure com a petição inicial e as informações da autoridade coatora, prescindindo de dilação probatória.

No caso, tenho que a pretensão deduzida pela parte impetrante não merece guarida.

Com efeito, a respeito da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda está pendente de julgamento no âmbito do STF o RE 592616, no qual reconhecida a repercussão geral em relação à matéria.

Entretanto, o tema já foi apreciado pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.330.737/SP, rel.

Ministro OG Fernandes, julgamento em 10/06/2015), firmando-se o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluída a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS (TESE 634).

Nesse compasso, saliente-se que o ISS integra o preço do serviço, visto que o vendedor imputa neste todos os encargos financeiros advindos de sua prestação, de forma a alcançar margem de lucro, por intermédio da denominada repercussão tributária.

A medida não transforma o consumidor em contribuinte, nem o vendedor em mero agente arrecadador.

Destaque-se que, conforme esclarece o STJ, essa situação “não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço”.

Sobre a matéria, colaciono os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO CONFIGURADA.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

POSSIBILIDADE.

RESP 1.330.737/SP.

MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 3.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 4.

Recurso Especial provido. (REsp 1642756/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 06/03/2017) Processual Civil e Tributário.

Apelação atacando sentença que, homologando o reconhecimento pela embargada do pedido da embargante, relativamente à inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS (Lei 9.718) apuradas até janeiro de 2004, nos termos do cálculo de f. 53, rejeitou os embargos à execução, no tocante às demais matérias suscitadas pela embargante, entre as quais se insurge contra o ICMS e ISS na base de cálculo das referidas contribuições. 1.

Firmado entendimento, no REsp 1.354.506/SP, de que, diante de CDA relativa a lançamento fundado em lei declarada posteriormente inconstitucional, é afastada a iliquidez ante a necessidade de simples cálculo aritmético para expurgo da parcela indevida, de forma que remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume) [REsp 1115501/SP, min.

Luiz Fux, DJe 30 de novembro de 2010]. 2.

No tocante especificamente à declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei 9.718/98 e a exigibilidade parcial do valor inscrito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pelo prosseguimento da execução fiscal, excluindo-se apenas o eventual excesso [REsp 1.386.062-PE, min.

Mauro Campbell Marques, 16 de agosto de 2013]. 3.

Precedente desta Corte: EDAC480197/02/PE, des.

Gustavo de Paiva Gadelha, convocado, DJe 28 de novembro de 2013. 4.

No tocante ao ICMS na base de cálculo da COFINS, a matéria já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 240.785, em 08 de outubro de 2014, com efeito inter partes, favoravelmente ao contribuinte, por maioria do plenário daquela Corte, julgando-se que o ICMS é estranho ao conceito de faturamento. 5.

Diante do posicionamento no referido RE 240.785, esta Turma, em mudança de entendimento, passou a reconhecer como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo apenas da COFINS, mantendo-se o posicionamento anterior em relação ao PIS [AC582342/PE, des.

Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJE 01 de outubro de 2015]. 6.

No tocante à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda está pendente de julgamento repercussão geral admitida sobre o tema [RE 592616 RG, julgado em 09 de outubro de 2008]. 7.

No entanto, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já foi apreciada em recurso repetitivo, no REsp 1.330.737/SP, firmando-se o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS [AgRg no REsp 655.489/DF, min.

Benedito Gonçalves, julgado em 17 de novembro de 2015]. 8.

Todavia, no caso dos autos, embora a sentença tenha tratado do PIS e da COFINS, a CDA em questão tem origem em cobrança apenas da COFINS, f. 23, restringindo-se a apreciação a esta contribuição. 9.

Dessa forma, sendo incabível a substituição/emenda da CDA após a prolação da sentença de embargos (art. 2º, parágrafo 8º, da Lei de Execuções Fiscais), merece provimento o apelo para decretar a nulidade da CDA, que embora possa ter decotados os valores decorrentes da inconstitucionalidade da Lei 9.718, perde a liquidez ante a impossibilidade de exclusão por mero cálculo aritmético dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS. 10.

Apelação provida, julgando procedentes os embargos à execução fiscal para decretar a nulidade da CDA. (AC 00010633520134058308, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::26/02/2016 – Página::100.) EMENTA: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

O Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente do ISS, ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal. 3.

A decisão paradigmática sobre o tema objeto deste feito é, assim, o Recurso Especial nº 1.330.737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema nº 634), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 10 de junho de 2015, no qual se decidiu que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. 4.

Em conclusão, o ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Ressalva de entendimento do relator. 5.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 6.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuições ao PIS e COFINS. 7.

Apelação da impetrante parcialmente provida. (TRF4, AC 5012622-46.2016.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/06/2019) 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, denego a segurança (art. 487, I, do CPC).

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Custas pela parte impetrante já recolhidas.

Não há duplo grau de jurisdição obrigatório.

Providências de impulso processual A publicação e o registro da presente sentença são automáticos no sistema do processo judicial eletrônico.

A secretaria de vara deverá adotar, então, as seguintes providências: a) intimadas as partes, aguardar o prazo legal para recurso de apelação, que é de 15 (quinze) dias, contados em dobro quando se tratar de recurso interposto pela Fazenda Pública, pela Defensoria Pública da União ou pelo Ministério Público Federal; b) em caso de apelação, intimar a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias – observada a dobra de prazo a que fazem jus a Fazenda Pública, a DPU e o MPF –, certificar acerca dos requisitos de admissibilidade recursal – utilizando, para tanto, o modelo constante do anexo da Resolução Presi/TRF1 n. 5679096 – e remeter os autos ao TRF1 para julgamento do recurso; c) na hipótese de serem opostos embargos de declaração, intimar o(a)(s) embargado(a)(s) para, querendo, se manifestar(em) no prazo de 5 (cinco) dias, que deve ser contado em dobro caso a parte embargada seja a Fazenda Pública, pessoa assistida pela DPU ou o MPF; d) com o trânsito em julgado, arquivar os autos. 5ª Vara Federal da SJMA (Documento assinado e datado digitalmente)