TRF1 - 1036988-24.2022.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA Processo n. 1036988-24.2022.4.01.3700 MANDADO DE SEGURANÇA Impetrante: REVEST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS SENTENÇA TIPO "A" 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar de tutela provisória de urgência, impetrado por REVEST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. contra ato supostamente ilegal atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS, por meio do qual a parte impetrante pretende obter provimento judicial que determine a exclusão da contribuição ao PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo, bem como reconheça o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, desde os 5 (cinco) anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic.

Pedido liminar indeferido.

No mesmo ato, foi dispensada a intervenção do Ministério Público Federal como custos legis.

Ciente da impetração, a União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, manifestou interesse em integrar a lide.

Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações, pugnando pela denegação da segurança.

Após, os autos foram conclusos para julgamento. É o que há de relevante a relatar.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é garantia constitucional colocada à disposição do cidadão ou pessoa jurídica com vistas à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou na iminência de sofrer lesão, em decorrência de ato de autoridade no exercício de função pública.

Trata-se de ação sumária, expedita, destinada a proteger direito demonstrável de plano, calcado em prova documental pré-constituída, cuja comprovação se exaure com a petição inicial e as informações da autoridade coatora, prescindindo de dilação probatória.

No caso, tenho que a pretensão da impetrante de exclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e à Cofins de suas próprias bases de cálculo não encontra respaldo jurídico.

Primeiramente, impende destacar que, apesar de a constitucionalidade dessa inclusão estar em análise pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 1.067 (RE n. 1.233.096/RS), com repercussão geral, não houve determinação de suspensão dos processos relacionados a essa questão, conforme decisão monocrática de 27/3/2020.

Dito isso, lembro que a legislação tributária estabelece que a base de cálculo do PIS e da Cofins é composta pelo faturamento ou pela receita bruta da pessoa jurídica, conforme disposto no artigo 2º da Lei 9.718/1998, e atualmente regida pelas Leis 10.637/2002 (PIS) e 0.833/2003 (Cofins).

Ambas as leis definem que a receita bruta compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, salvo exclusões expressamente previstas na legislação.

Entre essas exclusões, não há previsão para retirar os próprios valores das contribuições.

Ainda, o conceito de receita bruta é extraído do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 (com redação dada pela Lei 12.973/2014), o qual inclui os tributos sobre ela incidentes na definição de receita bruta (§ 5º), em conformidade com o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF).

Isso reflete o entendimento de que o valor das contribuições compõe o preço da mercadoria ou do serviço e, consequentemente, a receita bruta da empresa.

No tocante aos conceitos de faturamento e receita bruta, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os REs n. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, reconheceu que: (i) o faturamento refere-se às receitas decorrentes da atividade econômica principal da empresa (venda de mercadorias e prestação de serviços); e (ii) a receita bruta tem conceito mais amplo, englobando receitas derivadas da atividade principal e outras fontes acessórias, como venda de ativos ou receitas financeiras.

Esses conceitos servem de base para a incidência da contribuição ao PIS e da Cofins, não contemplando a exclusão dos tributos da base de cálculo.

A parte impetrante argumenta que a decisão do STF no Tema 69 (RE n. 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser aplicada por analogia, uma vez que tributos não representam receita da empresa.

No entanto, essa interpretação é incorreta.

O STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins por ser um imposto que incide sobre circulação de mercadorias e não integrar o patrimônio do contribuinte.

Todavia, o mesmo raciocínio não pode ser aplicado ao PIS e à Cofins, pois: a) o ICMS, ao contrário do PIS e da Cofins, não se incorpora ao patrimônio da empresa; b) o PIS e a COFINS são valores que integram o faturamento da empresa antes de serem repassados ao Fisco, não sendo um mero "trânsito contábil"; e c) a decisão do STF no Tema 69 não declarou qualquer regra geral para afastar a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos.

Aliás, se o raciocínio do Tema 69 fosse aplicável, o STF não teria considerado necessário submeter o Tema 1.067 à repercussão geral.

Em outro plano, cumpre salientar que o princípio da legalidade tributária, consagrado no art. 150, I, da CF, assegura que a definição da base de cálculo deve ser determinada por lei.

Nesse contexto, a Lei 12.973/2014, ao incluir os tributos incidentes na receita bruta para fins de cálculo do PIS e da Cofins, encontra-se em plena conformidade com a Constituição.

Quanto ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF), não há violação, pois o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento ou a receita bruta, e não sobre o lucro.

As contribuições sociais foram desenhadas para tributar a totalidade das receitas, abrangendo inclusive os tributos incidentes, e não apenas os acréscimos patrimoniais líquidos.

O entendimento majoritário dos Tribunais Federais é pela legalidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Nesse sentido, colham-se os seguintes arestos: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

PRECEDENTE DO STF (RE 574.706).

INAPLICABILIDADE. 1.

Destaca-se que a Ministra Carmen Lucia, Relatora do RE 1.233.096/RS (leading case do Tema 1.067/STF), em 27/03/2020, rejeitou expressamente o pedido de sobrestamento nacional dos processos em trâmite nos quais se discutem o mesmo objeto tratado naqueles autos. 2.

O art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, em tese autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, e não caberia afastar da base de cálculo do tributo esses valores porque essa exclusão não é prevista na lei de regência. 3.

In casu, não é possível estender o entendimento com relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (RE 574.706/PR), vez que é vedada a aplicação da analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, entende que é lícita a incidência de tributo sobre sua própria base de cálculo (REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Dje de 02/12/2016). 5.

A atual jurisprudência deste egrégio Tribunal é no sentido de que o contribuinte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo: "Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se tratam de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos.

Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5.

Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo.

Precedentes do STJ e do TRF1" (AMS 1006814-41.2023.4.01.4300, Relatora Desembargadora Federal Solange Salgado Da Silva, Décima-Terceira Turma, Dje de 31/10/2023). 6.

Assim, o contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo. 7.

Apelação não providida. (AMS 1006396-36.2018.4.01.3700, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 28/10/2024 PAG.; destacou-se.) CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES AO PIS E À COFINS.

DESCABIMENTO.

Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo. (TRF4, AC 5007382-57.2022.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, DJE 18/07/2023).

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. 2.

A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. 3.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF4, AC 5059161-81.2022.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, DJE 19/04/2023) No mais, ressalto que o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 582.461 sob o regime de repercussão geral, já se manifestou pela possibilidade de inclusão de tributos em sua própria base de cálculo.

Na ocasião, fixou-se a tese jurídica relativa ao Tema 214, estabelecendo que é constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo.

Como se vê, a exclusão pretendida não encontra amparo legal ou constitucional, sendo a inclusão dos valores do PIS e da Cofins na própria base de cálculo plenamente legítima, conforme a legislação vigente e a jurisprudência consolidada.

Essa inclusão reflete os princípios da legalidade e da capacidade contributiva e está em consonância com o conceito de receita bruta definido no ordenamento jurídico.

Esse o quadro, a denegação da segurança é medida que se impõe. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, denego a segurança (art. 487, I, do CPC).

Honorários advocatícios indevidos, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Sem custas a ressarcir.

Não há duplo grau de jurisdição obrigatório.

Providências de impulso processual A publicação e o registro da presente sentença são automáticos no sistema do processo judicial eletrônico.

A secretaria de vara deverá adotar, então, as seguintes providências: a) intimadas as partes, aguardar o prazo legal para recurso de apelação, que é de 15 (quinze) dias, contados em dobro quando se tratar de recurso interposto pela Fazenda Pública, pela Defensoria Pública da União ou pelo Ministério Público Federal; b) em caso de apelação, intimar a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias – observada a dobra de prazo a que fazem jus a Fazenda Pública, a DPU e o MPF –, certificar acerca dos requisitos de admissibilidade recursal – utilizando, para tanto, o modelo constante do anexo da Resolução Presi/TRF1 n. 5679096 – e remeter os autos ao TRF1 para julgamento do recurso; c) na hipótese de serem opostos embargos de declaração, intimar o(a)(s) embargado(a)(s) para, querendo, se manifestar(em) no prazo de 5 (cinco) dias, que deve ser contado em dobro caso a parte embargada seja a Fazenda Pública, pessoa assistida pela DPU ou o MPF; d) com o trânsito em julgado, arquivar os autos. 5ª Vara Federal da SJMA (Documento assinado e datado digitalmente)