TRF1 - 1004529-38.2024.4.01.4301

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Araguaína-TO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Araguaína-TO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004529-38.2024.4.01.4301 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NOSSO LAR LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: THIAGO RIBEIRO DA SILVA SOVANO - TO6798 e RONAN PINHO NUNES GARCIA - TO1.956 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ARAGUAINA TOCANTINS S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela empresa NOSSO LAR LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Araguaína-TO e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, visando suspender a exigibilidade de débitos tributários e a exclusão de seu nome do Cadastro de Inadimplentes (CADIN).

A impetrante alega que obteve decisão judicial favorável no processo 1000173.47.2017.4.01.4300, que reconheceu seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no Tema 69 do STF.

Em razão disso, passou a declarar a exclusão desses valores em suas DCTFs e a suspender os valores relativos ao ICMS, incluindo o ICMS-ST.

Posteriormente, a Receita Federal, ao revisar os créditos escriturados, desconsiderou a exclusão do ICMS-ST, alegando que os valores suspensos eram superiores ao direito creditório.

Sem abrir prazo para defesa administrativa, encaminhou os valores para cobrança administrativa e inscrição na Dívida Ativa da União, o que acarretou a restrição do nome da empresa no CADIN.

A impetrante fundamenta seu pedido nos seguintes argumentos: Decisão Judicial Transitada em Julgado – A empresa já possuía decisão judicial favorável para a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS, abrangendo tanto o ICMS próprio quanto o ICMS-ST, conforme entendimento do STJ no Tema 1125.

Cerceamento de Defesa e Violação ao Devido Processo Legal – A Receita Federal não oportunizou defesa administrativa antes da cobrança, violando os princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV da CF).

Inobservância da Modulação de Efeitos – O STJ, ao julgar o Tema 1125, modulou os efeitos da decisão, ressalvando ações judiciais e procedimentos administrativos em curso, como era o caso da impetrante.

Inscrição Indevida no CADIN – A inclusão da empresa no CADIN foi feita sem notificação formal, contrariando o art. 2º, §§ 2º a 6º, da Lei nº 10.522/2002, o que inviabiliza a obtenção de crédito e impacta suas atividades empresariais.

Prescrição Intercorrente – O procedimento administrativo foi iniciado somente em 11/12/2023, embora os débitos sejam de 2017 e 2018, ultrapassando o prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, caracterizando a prescrição intercorrente.

Princípios da Legalidade, Eficiência e Moralidade Administrativa – A Receita Federal e a PGFN agiram de forma abusiva ao não observar os princípios constitucionais, impondo um ônus indevido à impetrante.

Diante disso, a empresa requer liminarmente a suspensão da exigibilidade do débito e a exclusão de seu nome do CADIN, possibilitando a obtenção de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

No mérito, pleiteia a confirmação da liminar, reconhecendo a inexistência do débito e impedindo futuras restrições fiscais decorrentes da mesma cobrança.

A impetrante foi instada a se manifestar acerca dos seguintes aspectos (ID2130071739): a) adequar o valor da causa ao proveito econômico buscado, pois é mensurável (valor da exação cobrada), adequando-se, por consequência, o pagamento das custas iniciais; b) apontar concretamente a existência de discussão administrativa sobre o ICMS-ST independente da ação mandamental 1000173-47.2017.4.01.4300 (que não versou sobre ICMS-ST), o que poderia eventualmente afastar a incidência da modulação promovida pelo STJ no julgamento do Tema 1.125; c) manifestar sobre a decisão proferida pelo TRF1 concedendo liminar na Ação Rescisória nº 1027146-28.2023.4.01.0000 movida pela União/PFN pela qual suspendeu "os efeitos do acórdão rescindendo, prolatado nos autos nº 1000173-47.2017.4.01.4300 (ID 324100654, p. 228-234), consistentes no direito à restituição ou compensação do indébito relativo às parcelas anteriores a 15/03/2017", indicando se os efeitos do decisum refletem de alguma forma na pretensão deste Mandado de Segurança.

A impetrante apresentou emenda à petição inicial para corrigir o polo passivo, indicando o Delegado da Receita Federal em Palmas-TO como autoridade coatora vinculada à União e responsável pelo ato impugnado.

Em seguida, esclareceu pontos específicos: 1.

Valor da causa: Solicitou a emenda conforme o art. 291 do CPC. 2.

DCTFs (Débitos e Créditos Tributários Federais): Anexou declarações transmitidas entre agosto de 2017 e dezembro de 2018, referentes à exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS.

Apresentou a memória de cálculo que comprovou a suspensão dos tributos nesse período. 3.

Decisão do TRF1:Informou que a decisão proferida em ação rescisória não afetou este mandado de segurança, pois se referia a exclusões de ICMS anteriores a 15 de março de 2017, enquanto a discussão envolvia exclusões de ICMS-ST para créditos gerados entre agosto de 2017 e dezembro de 2018. 4.

Pedido final: Diante da distinção entre as matérias, a impetrante afirmou que os efeitos da ação rescisória não interferiram na presente demanda e solicitou o prosseguimento do processo.

A impetrante defendeu a regularidade de sua pretensão e requereu a continuidade da ação.

A medida liminar postulada pela impetrante não foi concedida (ID2131659319).

Sobreveio pedido de desistência da ação (ID2132135394), do qual a impetrante se retratou posteriormente.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requereu seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (ID2132522410).

A parte impetrante retratou-se do pedido de desistência requerendo a reconsideração da decisão que indeferiu a liminar (ID2134143235).

Por meio da decisão de ID2134385399 o Juízo ordenou o regular prosseguimento do feito e indeferiu o pedido de reconsideração da decisão que negou a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, haja vista a imanente solvência da UNIÃO , fato suficiente para afastar o perigo de ineficácia do provimento final.

Ademais, considerou que o Mandado de Segurança tem rito processual célere, o que recomenda assegurar o contraditório antes da deliberação judicial.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações, alegando, que em consulta aos sistemas da Receita Federal verificou que a impetrante não está inscrita no CADIN.

No entanto, a empresa não tem direito à Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPDEN) devido à existência de débitos de IRPJ pendentes.

Acrescentou que o processo judicial nº 1000173-47.2017.4.01.4300 tratava apenas da exclusão do ICMS, sem incluir o ICMS-ST.

Assim, as decisões anteriores não amparam a exclusão do ICMS-ST neste caso.

Narrou que processos administrativos anteriores também se referiam ao ICMS regular, e não ao ICMS-ST.

Por fim, foi reafirmado que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS feita unilateralmente pela empresa não constitui discussão administrativa válida para afastar a cobrança desses tributos.

Assim, concluiu que não houve ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade fiscal, e, portanto, não há ameaça a direito líquido e certo da impetrante (ID2136079860).

Não vislumbrando a existência de interesse individual indisponível, interesse público primário ou relevante questão social a justificar a manifestação ministerial quanto ao mérito deste mandado de segurança, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID2136079860).

Os autos vieram conclusos. É o que importa relatar.

DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO Concorrendo os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante busca suspender a exigibilidade de débitos tributários e excluir o nome da impetrante do CADIN, garantindo sua regularidade fiscal.

O argumento central é que a empresa já possuía decisão judicial transitada em julgado que permitia a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme o Tema 69 do STF e o Tema 1125 do STJ.

No entanto, a Receita Federal desconsiderou essa exclusão, inscrevendo indevidamente a empresa na Dívida Ativa sem permitir defesa administrativa, violando os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A segurança merece ser concedida.

O PIS e a COFINS, instituídos pela Lei Complementar n° 07/1970 e pela Lei Complementar n° 70/1991, têm fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal, incidindo sobre o faturamento, entendido como a receita bruta das empresas.

O cerne da questão envolve a abrangência desse conceito.

O STF, no RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Plenário, 15.03.2017).

Posteriormente, o STJ, no julgamento do Tema 1.125, consolidou o entendimento de que "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsp 1.896.678/RS, rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/02/2024).

Por conta da clareza que traz ao tema, transcrevo a ementa de um dos Recursos Especiais cujo julgamento deu origem à tese: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) Reconhecendo a identidade do ICMS-ST com o ICMS regular, o TRF-1ª Região tem aplicado essa tese: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

POSSIBILIDADE.

TESE JURÍDICA RELATIVA AO TEMA 1125/STJ.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APELAÇÃO DAS IMPETRANTES PROVIDA EM PARTE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2.

Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 3.

O ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual.

Daí a exclusão da referida parcela das bases de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal. 4.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 5.

Apelação das impetrantes parcialmente provida. (AMS 1000872-36.2019.4.01.3502, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 15/07/2024 PAG.) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PIS.

COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST: SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

POSSIBILIDADE CONFORME RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. 1.

O agravo interno da União é manifestamente improcedente, devendo prevalecer a decisão do relator que deu provimento à apelação da impetrante para não incluir o ICMS-ST na base de cálculo do Pis e da Cofins conforme recursos repetitivos do STJ, independentemente de trânsito em julgado: "O STJ no REsp repetitivo 1.896.678-RS, r.

Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção em 13.12.2023, entre outros, fixou a seguinte tese vinculante (CPC, art. 927/III): `O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. "O acórdão foi modulado no sentido de que a exclusão só vale a partir de 14.12.2023, exceto se já havia ação judicial ou procedimento administrativo - como é o caso". 2.

Agravo interno da União desprovidO. (AGT 1003243-51.2020.4.01.3303, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 24/06/2024 PAG.) Ressalto que o STJ, em embargos de declaração opostos no REsp 1.958.265/SP, no qual foi firmada a tese do Tema n. 1.125, definiu a modulação dos efeitos de sua decisão com marco inicial em 15/03/2017, razão pela qual faz jus a impetrante à compensação de todas as parcelas inseridas no prazo prescricional de cinco anos.

Reconhecida, portanto, a ilegalidade da incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre o ICMS ST, surge para a impetrante o direito de ver suspensa a exigibilidade dos débitos tributários referente a este tributo.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para determinar que: a) Seja suspensa a exigibilidade dos débitos tributários discutidos no presente mandado de segurança; b) Seja excluído o nome da impetrante do Cadastro de Inadimplentes (CADIN), salvo se houver outra inscrição por motivo diverso do tratado nos autos; c) Seja garantida à impetrante a obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPDEN), desde que inexista outro débito impeditivo.

Defiro o ingresso da UNIÃO na lide (art. 7º, II, in fine, Lei nº 12.016/2009).

Sem custas (art. 4º, I, da Lei n° 9.289/96).

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

Interposto recurso, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, apresentar contrarrazões, remetendo-se imediatamente o feito para o E.

TRF da 1ª Região, ao qual caberá o juízo de admissibilidade, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Registro efetuado eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Araguaína-TO, data da assinatura eletrônica. (assinado digitalmente) LAÍS DURVAL LEITE Juíza Federal