TRF1 - 0050106-24.2016.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 0050106-24.2016.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: WAGNER AUGUSTUS AMORIM DA SILVA REU: UNIÃO FEDERAL, CEBRASPE - CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS SENTENÇA Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por WAGNER AUGUSTUS AMORIM DA SILVA em desfavor da UNIÃO FEDERAL e CEBRASPE (litisconsorte), objetivando: “a) seja concedida liminarmente e antes mesmo de ouvidos os argumentos dos requeridos medida liminar de tutela provisória de urgência para determinar aos requeridos que procedam à inclusão do requerente no rol sub judice dos candidatos aprovados na condição de pretos ou pardos, até decisão final do presente processo; ou, alternativamente, a concessão de medida liminar para determinar aos requeridos que procedam à inclusão do requerente no rol sub judice dos candidatos aprovados na ampla concorrência. (...) c) no mérito, seja declarada a nulidade do ato administrativo que desclassificou o requerente do certame e determinada a sua republicação com a aprovação do requerente na condição de pretos ou pardos ou, alternativamente, na ampla concorrência”.

A parte autora alega, em síntese, que concorreu ao concurso regido pelo Edital nº 1 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios —- TJDFT ao provimento do cargo biblioteconomia, sendo aprovado nas vagas do certame destinadas a pretos e pardos, contudo foi desclassificado na entrevista sob o fundamento de que não atendia o critério de fenótipo e nem possuía traços negroides.

Narra que o recurso administrativo interposto contra tal decisão foi desprovido.

Sustenta a ilegalidade do ato, que colidiria com o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010), com a Lei nº 12.990/2014 e com a Resolução do CNJ nº203, por força dos quais negros ou pardos são aqueles que assim se declaram.

Alega que, ainda que se infirme sua declaração, não está configurada má-fé, o que lhe permitiria prosseguir no certame no rol das vagas de ampla concorrência.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas Decisão deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência para suspender o ato que excluiu o autor do concurso regido pelo edital nº 1 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios — TJDFT e determinou a complementação do pagamento das custas (id157922880 - Pág. 41/45).

Emenda à inicial apresentada (id157922880 - Pág. 47/48).

Contestação da União (id157922880 - Pág. 57/86) pleiteando a improcedência do pedido.

A União comunicou a interposição de agravo de instrumento e apresentou pedido de reconsideração sobre a liminar que antecipou os efeitos da tutela (id 157922880 - Pág. 110/142) Contestação do Cebraspe (id157922880 - Pág. 146/171).

Foi junto aos autos o arquivo de vídeo da heteroidentificação (id 2175133343, id 2175133579, id2175134119 e id2175135752) É o breve relato.

Decido.

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA A parte ré alega que o valor de R$ 106.366,08 atribuído à causa não atende ao disposto no artigo 291 do CPC, contudo, assim, como o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico a ser obtido pela parte com a demanda judicial e, ocorrendo sua impugnação, cabe ao impugnante apresentar os cálculos que se supõe devidos, de modo que, não tendo sido apresentada a planilha, não há como ser acolhida a presente impugnação ao valor da causa.

Desta feita, INDEFIRO O PEDIDO formulado quanto à impugnação ao valor da causa.

PRELIMINAR DA NECESSÁRIA CITAÇÃO DOSLITISCONSORTESNECESSÁRIOS No que tange a tange à necessidade de intimação dos litisconsortes necessários, este Juízo segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é dispensável a citação dos demais concursandos como litisconsortes necessários, porquanto os demais candidatos, mesmo aprovados, não titularizariam direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, não se aplicando o disposto no artigo 114 do Código de Processo Civil (vide, e.g., AgInt no AREsp 1352369/PI, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019).

Portanto, deve ser excogitada a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário arguida pela parte ré.

AO MÉRITO.

A questão versada neste caderno processual diz respeito à legalidade do ato que promoveu a eliminação do autor do certame objeto do Edital nº 1 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios —- TJDFT, por não ter sido considerado negro/pardo pela banca examinadora incumbida de realizar o procedimento de análise de heteroidentificação.

Aponto, inicialmente, que a Lei 12.990/14, ao reservar aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, assim dispõe, in verbis: “Art. 2º - Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” (grifei).

Vê-se, portanto, que ao prever a possibilidade de detecção de declarações falsas e suas consequências jurídicas, a norma tornou possível que a autodeclaração do candidato pudesse ser validada por outro critério de aferição suplementar, a exemplo da heteroidentificação e da comprovação genética, vindo o Supremo Tribunal Federal a declarar tal prática constitucional, no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, de modo a assegurar a dignidade da pessoa humana, bem como o contraditório e a ampla defesa, e a garantir que os objetivos da norma inclusiva - qual seja, proteger aquelas pessoas que podem ter sido discriminadas ao longo da vida por apresentarem traços fenótipos de pessoas negras ou pardas, possa ser efetivamente alcançado.

Como se pode observar, o STF não só admite como defende a utilização de um modelo misto de avaliação para combater condutas fraudulentas, consistente na associação entre a autodeclaração do candidato e o procedimento de heteroidentificação realizado pela banca examinadora, a fim de coibir a desvirtuação dos objetivos da política afirmativa.

No sentido de considerar legítima a adoção do critério fenotípico como fator decisivo e adicional ao critério da autoidentificação, assim se orienta a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

ENSINO SUPERIOR.

SISTEMA DE COTAS.

AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra decisão pela qual se deferiu tutela de urgência, para determinar à parte agravante que reserve vaga no Curso de Veterinária em favor da parte agravada, suspendendo o ato da Comissão de Heteroidentificação que invalidou sua autodeclaração como parda. 2.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas a candidatos negros, bem como a legitimidade na utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação. 3.

Compete ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade dos atos da banca examinadora, não podendo substituí-la para avaliar as condições do candidato (mérito do ato administrativo). 4.

A autodeclaração é fator importante na construção da identidade racial do indivíduo, revelando a forma como este se percebe e se define para a sociedade, mas em si mesma não é suficiente para o enquadramento em cotas raciais, podendo e devendo ser aferida essa condição por uma comissão, representativa do olhar da sociedade para o indivíduo, como sucedeu na espécie e foi expressamente previsto no edital do concurso. 5.

Portanto, não há ilegalidade na utilização pela Administração de critérios subsidiários de heteroidentificação, como a instituição de comissão especialmente designada para aferição dos caracteres fenotípicos dos alunos que se autodeclararam negros ou pardos, nos termos da Lei n. 12.990/2014, pois esses caracteres, como a cor da pele, formato do nariz e do rosto, textura do cabelo, constituem, de um modo geral, os fatores da discriminação racial, o que se busca superar com a instituição do sistema de cotas raciais no acesso aos cargos públicos, assim como no ensino público. 6.

Legitimidade da convocação da discente à comissão de heteroidentificação. 7.

Agravo de instrumento provido. (AG 1039808-92.2021.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 11/05/2022) Em que pese a validação da utilização do critério de heteroidentificação, bem como a presunção de legitimidade do resultado a que chegou a comissão de heteroidentificação, verifico que o autor, em diversas outras oportunidades, foi tido como moreno/preto/pardo pela Administração, conforme se extrai de farta documentação anexada a este caderno processual: certidão de nascimento (157922880 - Pág. 35) e certificado de dispensa de incorporação do Ministério do Exército (157922880 - Pág. 36).

Destaca-se também que o vídeo da heteroidentificação (id 2175133343, id 2175133579, id2175134119 e id2175135752) também demonstra que o autor se enquadra na condição de pardo para concurso de cotas raciais.

Ressalto que o modelo de avaliação adotado no âmbito da administração pública federal não retira a margem de subjetividade que permeia toda a discussão acerca da identificação racial, o que torna possível, por exemplo, resultados distintos para um mesmo candidato em seleção diversa como citado alhures.

Todavia, deve ser preservada a justa expectativa do administrado, de modo a se evitar comportamentos contraditórios da Administração, quanto mais em tema tão sensível quanto à raça declarada Como bem pontuou o Ministro Luiz Roberto Barroso, no julgamento da ADC n. 41, “Não existem raças humanas sob o ponto de vista genético.

As diferenças que separam brancos e negros no aspecto do genótipo são insignificantes e puramente superficiais”, constatação que torna impossível a adoção de um parâmetro infalível ou exclusivamente matemático.

Com efeito, diante das provas colacionadas aos autos, tenho que deve inquestionavelmente prevalecer a boa-fé do candidato, uma vez que amparada em reconhecimento administrativo pretérito acerca de sua condição de pardo, o que é realçado, no presente caso, diante da ausência de unanimidade da banca examinadora sobre o ponto, a revelar, no mínimo, o caráter fronteiriço da condição racial do ora demandante.

Sobre o tema, destaca-se o referido trecho da decisão que antecipou a tutela (id 157922880 - Pág. 41/46): “A esse despeito, tenho que não é adequado, ao menos por ora, exclui-lo do certame sob o pressuposto de que prestou declaração falsa sobre sua condição de negro ou pardo.

Como antes se afirmou, a análise de traços fenotipicos tem certa subjetividade, tanto sob o prisma da banca examinadora, quanto sob o ponto de vista do candidato.

Na hipótese vertente, as fotos acostadas às fls. 163/165 e os documentos de fls. 166/168 autorizam que se afaste, ao menos por ora, o atributo de falsidade da declaração do autor, tendo em vista não ser desarrazoado que ele acreditasse ser pardo”.

Nesse descortino, tenho que a presente hipótese reclama observância ao princípio da proteção da confiança do administrado, o qual não pode ser surpreendido com atitudes contraditórias da Administração Pública.

Sobre o ponto, colaciono relevante escólio da obra de Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno – 19ª Edição.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 165/166): “A proteção da confiança diz respeito à preservação de direitos e expectativas de particulares ante alterações inopinadas de normas e de orientações administrativas que, mesmo legais, são de tal ponto abruptas ou radicais que suas consequências se revelam desastrosas; também se refere à realização de promessas ou compromissos aventados pela Administração, que geraram esperanças fundadas no seu cumprimento.

Dentre seus reflexos estão: preservação de direitos suscetíveis de se constituir, ante expectativas geradas por medidas da Administração ou informações erradas; proteção, aos particulares, contra mudanças abruptas de orientação da Administração; necessidade de transição ante mudanças de disciplina normativa.” Não por outra razão, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem entendido por afastar as conclusões da banca examinadora quando os documentos acostados aos autos forem capazes de confirmar a declaração do candidato, verbis: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA.

SISTEMA DE COTAS.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIA.

CANDIDATA RECONHECIDA COMO NEGRO/PARDO EM OUTRO CERTAME.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I - A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE II - No caso em exame, a autora demonstrou satisfatoriamente sua condição de parda, por meio de fotografias aptas a comprovar, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a feito pela suplicante, além do fato de que ela foi reconhecida como pessoa parda em outros concursos nos quais foi aprovada.

III Recurso de apelação desprovido.

Sentença confirmada.

A verba honorária, arbitrada na sentença recorrida em quantia correspondente a 10% sobre o valor da causa (R$ 920,00), resta fixada no valor individual de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos dos parágrafos 8º e 11 do CPC vigente. (AC 1003451-15.2018.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 06/05/2022 PAG.) Assim, não se mostra razoável a exclusão do autor para concorrer a uma das vagas destinadas à política de cotas no certame em tela.

Ressalto, porém, que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o candidato que permanece no certame por força de decisão judicial provisória não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo-lhe assegurada apenas a reserva de vaga” (AgRg no REsp 1221586/MS, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/03/2011).

Desse modo, em que pese seja reconhecido o direito do autor a permanecer no certame e de realizar as etapas faltantes, não é o caso de lhe garantir nomeação e posse ao final do processo seletivo, de acordo com o entendimento jurisprudencial acima aludido.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, para declarar a nulidade do ato que excluiu a parte autora do certame objeto do Edital nº 1 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios — TJDFT, de modo que seu nome seja reincluído na lista de candidatos cotistas, na condição de pardo, e que prossiga nas demais etapas no certame, de acordo com sua classificação para o cargo de biblioteconomista.

Condeno a parte ré, pro rata, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com fundamento no art. 85, § 8°, do CPC.

Havendo recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal e, após, subam os autos ao Eg.

TRF/1ª Região.

Decorrido o prazo, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal