TRF1 - 1017119-78.2017.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1017119-78.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1017119-78.2017.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MYRIAN PASSOS SANTIAGO - MG54419-A e PETER DE MORAES ROSSI - MG42337-A POLO PASSIVO:BIOSEV S.A. e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MYRIAN PASSOS SANTIAGO - MG54419-A e PETER DE MORAES ROSSI - MG42337-A RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1017119-78.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1017119-78.2017.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas, de um lado, pela União Federal (Fazenda Nacional) e, de outro, por BIOSEV S.A., matriz e filiais, contra sentença proferida pelo juízo da 7ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do procedimento comum cível 1017119-78.2017.4.01.3400.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora, reconhecendo-lhe o direito de realizar o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo, e deferindo, de forma limitada, a repetição do indébito, seja por restituição ou compensação, apenas quanto ao período não abrangido pela prescrição quinquenal, contada retroativamente do ajuizamento da demanda, ocorrido em 28 de novembro de 2017.

Além disso, a União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a serem apurados em fase própria, nos termos dos arts. 85, §§ 3º e 4º, II, combinados com o art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Em sua apelação, a União sustenta, em primeiro plano, que a sentença não observou adequadamente os efeitos da modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 574.706/PR.

Alega que, de acordo com a decisão do Supremo, os efeitos da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente alcançariam os fatos geradores posteriores a 15 de março de 2017, ressalvadas as ações propostas até aquela data, o que não seria o caso dos autos.

Ainda, a União postula a redistribuição dos honorários de sucumbência, sob o fundamento de que houve sucumbência recíproca, já que os pedidos da autora não foram acolhidos em sua integralidade.

Por sua vez, a BIOSEV S.A., em sua apelação, pretende a reforma da sentença para que seja reconhecida a eficácia plena da medida cautelar de protesto 2008.34.00.033213-4 como causa interruptiva da prescrição, sustentando que tal protesto foi expressamente vinculado ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF.

Defende que, enquanto não transitado em julgado o referido julgamento, o prazo prescricional não teria recomeçado a fluir, o que possibilitaria o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos desde outubro de 2003 até dezembro de 2010.

Em contrarrazões à apelação da União (Fazenda Nacional), BIOSEV afirma que a decisão judicial proferida na medida cautelar de protesto assegurou a suspensão da prescrição até o julgamento final da ADC 18, razão pela qual não se aplicaria, ao seu caso, a modulação fixada pelo STF.

Rechaça a tese da sucumbência recíproca, argumentando que obteve êxito substancial, com acolhimento da tese principal, devendo ser mantida a condenação exclusiva da União ao pagamento de honorários.

Por outro lado, nas contrarrazões apresentadas à apelação da BIOSEV, a União sustenta que a sentença aplicou corretamente os dispositivos legais e a jurisprudência consolidada.

Argumenta que a interrupção da prescrição operada pelo protesto judicial não pode ter efeitos indeterminados, devendo-se observar o recomeço da contagem do prazo em dois anos e meio, conforme previsto no art. 9º do Decreto nº 20.910/1932, art. 3º do Decreto-Lei nº 4.597/1942 e na Súmula 383 do Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, pugna pela manutenção da sentença quanto ao reconhecimento da prescrição em relação ao período anterior a 24 de maio de 2011. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1017119-78.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1017119-78.2017.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Cabível a remessa necessária, tida por interposta, nos termos do art. 496, § 3º, do CPC, pois a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não é de valor certo e líquido, bem como ainda não foi julgado recurso vinculado ao Tema 118/STF.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

A ementa do acórdão referente ao RE 574706/PR tem a seguinte redação: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)".

Cabível, portanto, a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento ao ente credor (Estado ou Distrito Federal).

Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

Também no julgamento do RE 1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017”.

A repetição de indébito para as ações ajuizadas posteriormente à data de julgamento do RE 574.706/PR, somente pode considerar os valores do ICMS cujos fatos geradores ocorreram após 15/03/2017.

Para as ações ajuizadas anteriormente à referida sessão de julgamento, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 3.

Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF. 4.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. 5.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, com majoração recursal de 1%, a teor do § 11 do art. 85 do CPC. (AC 1010842-32.2020.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 17/08/2023 PAG.) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE RITO COMUM.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS).

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69 E 118.

REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO NO PERÍODO DA OPÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3.

O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706).

Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 4.

As pessoas jurídicas não têm direito à exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS dentro do período em que estiveram submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional.

Precedentes deste Tribunal. 5.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente, no período em que a empresa não esteve submetida ao regime de tributação do Simples Nacional, deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Precedentes. 6.

Apelação parcialmente provida. (AC 1017140-54.2017.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/08/2023 PAG.) A autora, por sua vez, insurge-se contra a limitação temporal imposta à repetição/compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Defende que, tendo sido ajuizada a medida cautelar de protesto 2008.34.00.033213-4, deferida com o objetivo de interromper o prazo prescricional até o julgamento da ADC 18/DF, o prazo prescricional estaria suspenso até o trânsito em julgado daquela ação de controle concentrado, o que afastaria a prescrição reconhecida na sentença.

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheça que o protesto judicial pode interromper o prazo prescricional, não se pode ignorar que a presente ação foi ajuizada em 28/11/2017, ou seja, após a data de 15/03/2017, marco definido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal como início dos efeitos da tese fixada no RE 574.706.

A modulação de efeitos determinada pelo STF tem eficácia erga omnes e é vinculante, devendo, portanto, ser observada inclusive nos casos em que houve protesto judicial anterior.

Nesse cenário, conclui-se que a interrupção do prazo pela medida cautelar, ainda que válida, não afasta a aplicação da modulação, de forma que não há espaço para estender os efeitos da repetição ao período anterior à data fixada pelo STF, considerando que o ajuizamento da ação se deu em 28/11/2017.

Desse modo, não havendo erro ou omissão na sentença, tampouco violação ao entendimento do STF, não merece ser acolhida a apelação da autora.

Quanto à alegação de sucumbência recíproca, a União argumenta que a autora não obteve êxito integral em sua pretensão, pois pleiteava a repetição de valores desde 2003, bem como a exclusão do ICMS-ST.

A pretensão, porém, não merece acolhida.

Em primeiro lugar, não houve pedido expresso nos autos relativamente à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo, razão pela qual não se pode invocar eventual rejeição de pretensão que sequer foi objeto da demanda.

Em segundo lugar, embora tenha havido limitação temporal quanto à repetição do indébito, a tese central da autora — relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições — foi acolhida, o que evidencia o êxito substancial da parte autora.

A jurisprudência dominante, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, admite a condenação exclusiva da parte vencida nos honorários sempre que a parte adversa obtiver vitória relevante quanto ao mérito principal, como aqui se deu.

Correta, pois, a sentença ao reconhecer a sucumbência mínima da autora, impondo à União o pagamento das verbas de sucumbência.

Cabe esclarecer relativamente à compensação que: a) a compensação dos indébitos deve ser efetivada administrativamente com quaisquer tributos geridos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, excetuados os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei 11.457/2007, caso o contribuinte não utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme art. 26-A, I, da referida Lei; b) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010); c) c) também a compensação só pode ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do (art. 170-A, do CTN, bem como deve ser aplicada aos valores dos indébitos a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); d) deve ser aplicada aos valores da compensação administrativa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); e) relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 para fins de compensação ou repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do PIS e da COFINS, incide a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005, observadas as teses jurídicas fixadas no Tema 4/STF e Temas 137-138/STJ.

Ante exposto, nego provimento às apelações e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, para que a compensação observe os critérios fixados no voto. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1017119-78.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1017119-78.2017.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros (5) Advogado(s) do reclamante: MYRIAN PASSOS SANTIAGO, PETER DE MORAES ROSSI APELADO: BIOSEV S.A. e outros (5) Advogado(s) do reclamado: MYRIAN PASSOS SANTIAGO, PETER DE MORAES ROSSI EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 69 DO STF.

PROTESTO JUDICIAL.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

APELAÇÕES DESPROVIDAS.

REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações interpostas contra sentença da 7ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, que reconheceu o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, limitando a repetição do indébito ao período não prescrito, a partir de 28/11/2012.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve observar os efeitos modulados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, notadamente quanto à limitação temporal a partir de 15/03/2017; e (ii) saber se o protesto judicial anteriormente ajuizado pela autora seria suficiente para afastar a aplicação da modulação dos efeitos fixada pelo STF, permitindo a repetição do indébito relativa a período anterior à data fixada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR (Tema 69), firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4.

Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado, restringindo sua eficácia aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, salvo para ações ajuizadas até essa data. 5.

A ação foi ajuizada em 28/11/2017, motivo pelo qual a repetição de indébito deve observar a limitação da modulação, alcançando somente os fatos geradores posteriores à referida data. 6.

O protesto judicial anterior não tem o condão de afastar os efeitos da modulação, por tratar-se de regra vinculante e de eficácia erga omnes. 7.

A tese principal foi acolhida, reconhecendo-se a exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições.

O pedido de repetição de indébito foi parcialmente acolhido, em razão da prescrição quinquenal. 8.

A pretensão da União quanto à sucumbência recíproca não merece acolhida, diante do êxito substancial da autora quanto ao mérito central.

IV.

DISPOSITIVO 9.

Apelações desprovidas.

Remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator