TRF1 - 0001738-71.2013.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0001738-71.2013.4.01.3502 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001738-71.2013.4.01.3502 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JOSE CARDOSO BUENO - ME REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001738-71.2013.4.01.3502 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de apelação interposta por JOSÉ CARDOSO BUENO contra a sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança individual impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Anápolis-GO.

Em suas razões recursais, o apelante alega que a Lei n. 9.718/98 é inconstitucional por ter, antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, ampliado indevidamente o conceito de “faturamento” para abranger a totalidade das receitas auferidas, em violação ao disposto no art. 195, I, da Constituição Federal, na redação vigente à época da edição da norma.

Sustenta que "faturamento" e "receita" são conceitos distintos, e que apenas com a EC 20/98 foi conferido à União o poder de tributar a receita como base de cálculo da COFINS.

Defende que norma nascida inconstitucional não pode ser convalidada por alteração posterior do texto constitucional.

Com base no art. 110 do CTN, afirma que a Lei n. 9.718/98 criou conceito de base de cálculo incompatível com os parâmetros constitucionais então vigentes.

Requer, ao final, o provimento do recurso para declarar a procedência do mandado de segurança, a fim de afastar o alargamento da base de cálculo da COFINS e garantir a incidência apenas sobre o faturamento, conforme definido na LC n. 70/91.

Em sede de contrarrazões, a União aduz que é legítima a equiparação entre os conceitos de "faturamento" e "receita bruta" para fins fiscais, conforme precedentes do STF.

Sustenta que, mesmo que houvesse inconstitucionalidade na origem da Lei n. 9.718/98, esta teria sido recepcionada pela EC n. 20/98, pois entrou em vigor apenas após sua promulgação.

Afirma que não se trata de nova fonte de custeio da seguridade social, mas de mera redefinição de base de cálculo, dentro da mesma hipótese de incidência.

Ressalta que a posterior legislação — Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 — consolidou o entendimento da incidência sobre a totalidade das receitas, em conformidade com a nova redação do art. 195, I, da Constituição.

Por fim, requer o desprovimento do recurso, ou, subsidiariamente, a manifestação expressa sobre os fundamentos constitucionais para viabilizar eventual interposição de recursos excepcionais. É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001738-71.2013.4.01.3502 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

Inicialmente, registro que o prazo para ajuizamento das ações relativas à repetição ou compensação de indébito é de cinco anos, conforme preceitua a Lei Complementar n. 118/05, aplicável às ações ajuizadas após a sua vigência, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.621/RS (Tema 4 da repercussão geral).

Portanto, superada a tese dos “cinco mais cinco”, considerando que a ação foi ajuizada após 09/06/2005, o prazo prescricional a ser aplicado é o quinquenal, sendo irrelevante o fato de haver recolhimentos ocorridos antes da vigência da referida LC.

Passo ao exame do mérito.

A controvérsia posta nos autos diz respeito à constitucionalidade da ampliação da base de cálculo prevista no art. 3º, § 1º da Lei n. 9.718/98 e da majoração de alíquota da COFINS promovida pelo art. 8º da Lei n. 9.718/98.

A questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 585.235/MG sob a sistemática da repercussão geral (Tema 110).

Na ocasião, o STF firmou a tese de que “É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98”.

Quanto à majoração da alíquota, no julgamento do RE 527.602/SP sob a sistemática da repercussão geral (Tema 95), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “É constitucional a majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3%, instituída no artigo 8º da Lei nº 9.718/1998”.

A majoração de alíquota em apreço limitou-se a modificar, nos limites dos preceitos constitucionais, a contribuição já instituída.

Portanto, carece de fundamento a pretensão de estender o vício de inconstitucionalidade relativo à ampliação da base de cálculo (art. 3º, § 1º), reconhecido no julgamento do Tema 110 da repercussão geral, à majoração de alíquota (art. 8º).

Apesar de o STF ter declarado a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, a jurisprudência se orienta no sentido de que tanto a Lei Complementar n. 70/1991, como as Leis Complementares ns. 7 e 8, ambas de 1970, que instituíram, respectivamente, a COFINS e o PIS/PASEP, têm natureza de lei ordinária e, assim, podem ser alteradas por lei ordinária, por isso não há falar em violação ao princípio da hierarquia das leis, previsto no art. 146, inciso III, da Constituição.

A partir da vigência das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, houve equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, passando a adequar-se ao disposto no art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998.

Embora faturamento e receita bruta sejam grandezas distintas, a Emenda Constitucional n. 20/98 ampliou a base econômica para permitir a instituição de seguridade social sobre a “receita ou faturamento”, de modo que a diferenciação de tais conceitos é prescindível em relação às leis supervenientes que disciplinam o PIS e a COFINS.

Nesse sentido, cito julgados deste Tribunal: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.

ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98.

INCONSTITUCIONALIDADE.

STF.

TEMA 110.

LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/03.

SUPERAÇÃO DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 – Tema 4) 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 585.235, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, considerando incompatível com a Constituição o alargamento da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (Tema 110). 3.

Com a vigência das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, houve equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, passando a adequar-se ao disposto no art. 195, I, b, da Constituição da República, na redação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. 4.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, respeitado o prazo prescricional. 5.

Apelação parcialmente provida. (0000095-13.2006.4.01.3700, Oitava Turma, relatora Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER, PJe 17/06/2023).

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

PIS E COFINS.

ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

Preliminar 1.

Proposta a presente ação depois de 09.06.2005, a prescrição é quinquenal para compensar crédito tributário (RE/RG 566.621-RS, r.

Ministra Ellen Gracie, Plenário do STF em 04.08.2011).

Mérito 2.

O STF, no RE/RG 585.235-MG, r.

Ministro Cezar Peluso, Plenário em 10.08.2008, declarou que é inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.

Prescritos os créditos anteriores a 10.12.2004, não há mais o que compensar com fundamento na inconstitucionalidade dessa norma. 3.

A partir da vigência das Leis 10.637/2002 (1º.12.2002) e 10.833/2003 (1º.02.2004) é legítima a exigência da Cofins/PIS recolhidas com base nessas leis, editadas após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou a redação do inciso I, alínea b, do art. 195 da Constituição, admitindo a incidência dessas contribuições sociais sobre a receita bruta ou faturamento.

Não existe, assim, inconstitucionalidade alguma. 4.

Apelação da União e remessa necessária providas. (AC 0032194-13.2009.4.01.3900, Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - Oitava Turma, PJe 29/01/2021).

A norma declarada inconstitucional (art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98) foi revogada pelo art. 79, inciso XII da Lei n. 11.941/09.

No caso concreto, diante da ausência de prova do recolhimento dos tributos efetuado com base na norma declarada inconstitucional, há de se reconhecer o acerto da sentença ao denegar a segurança vindicada.

De fato, não há comprovação nos autos de que a tributação para o PIS e a COFINS tenha sido feita com base na norma do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 até a data em que tal dispositivo foi revogado pela Lei n. 11.941/2009, publicada no DOU de 28 de maio de 2009.

A Lei n. 10.637/02 passou a produzir efeitos em 1º de dezembro de 2002, enquanto a Lei n. 10.833/03 passou a produzir efeitos em 1º de fevereiro de 2004, no tocante aos artigos que importam ao deslinde do feito.

Em conclusão, não ficou demonstrada a ocorrência de recolhimentos indevidos após a vigência da nova legislação.

Na hipótese em apreço, considerando a aplicação do prazo prescricional quinquenal, verifica-se que a pretensão está prescrita, já que a ação foi proposta em 02/04/2013.

Assim, não há nada a ser restituído ou compensado no caso dos autos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001738-71.2013.4.01.3502 APELANTE: JOSE CARDOSO BUENO - ME APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, § 1º DA LEI 9.718/98.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 110.

MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA.

ART. 8º DA LEI 9.718/98.

CONSTITUCIONALIDADE.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 95.

LEIS 10.637/02 E 10.833/03.

CONSTITUCIONALIDADE.

EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98.

CONCEITO DE FATURAMENTO.

EQUIPARAÇÃO AO DE RECEITA BRUTA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PRONUNCIADA.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta por José Cardoso Bueno contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança individual impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Anápolis/GO.

O impetrante alegou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, sob o fundamento de que a norma ampliou indevidamente o conceito de “faturamento” antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98.

Sustentou que "faturamento" e "receita" são conceitos distintos e que norma inconstitucional não pode ser convalidada por emenda posterior.

Requereu a limitação da base de cálculo da COFINS ao conceito de faturamento da LC n. 70/91.

A sentença denegou a segurança.

A União, em contrarrazões, sustentou a legitimidade da norma e a superação do vício de inconstitucionalidade pelas Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, antes da EC n. 20/98; (ii) estabelecer se o contribuinte faz jus à repetição ou compensação de valores supostamente recolhidos indevidamente com base nessa norma.

III.

Razões de decidir 3.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na LC n. 118/05 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, nos termos da tese firmada pelo STF no RE 566.621/RS (Tema 4 da repercussão geral). 4.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 585.235/MG (Tema 110 da repercussão geral), declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, por ampliar indevidamente a base de cálculo da COFINS. 5.

A majoração da alíquota de 2% para 3% promovida pelo art. 8º da mesma lei é constitucional, conforme decidido no RE 527.602/SP (Tema 95 da repercussão geral), pois não criou exação, mas apenas alterou quantitativamente contribuição já existente. 6.

As Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 equipararam o conceito de faturamento ao de receita bruta, adequando-se ao art. 195, I, "b", da Constituição, de modo a afastar o vício de inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7.

A norma inconstitucional (art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98) foi formalmente revogada pelo art. 79, XII, da Lei n. 11.941/09, de modo que, para fins de repetição ou compensação, é indispensável a comprovação dos recolhimentos indevidos realizados com base naquele dispositivo, o que não ocorreu nos autos. 8.

A ausência de prova documental que demonstre a ocorrência de recolhimentos indevidos com base na norma declarada inconstitucional impede a concessão da segurança. 9.

Considerando a prescrição quinquenal e a data de ajuizamento da ação (02/04/2013), eventuais recolhimentos indevidos anteriores a 02/04/2008 encontram-se prescritos, não havendo valores a serem restituídos ou compensados.

IV.

Dispositivo e tese Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, por violar a redação original do art. 195, I, da CF/1988. 2.

A majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3% é constitucional, por não configurar criação de nova contribuição. 3.

As Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, editadas após a EC n. 20/98, conferem legitimidade à incidência da COFINS sobre a receita bruta. 4.

A ausência de comprovação dos recolhimentos indevidos com base na norma declarada inconstitucional impede a concessão da segurança e inviabiliza a repetição ou compensação. 5.

O prazo prescricional de cinco anos, previsto na LC n. 118/05, aplica-se às ações ajuizadas após 09/06/2005.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, alínea "b"; LC n. 70/91; Lei n. 9.718/98, arts. 3º, § 1º, e 8º; Lei n. 10.637/02; Lei n. 10.833/03; Lei n. 11.941/09, art. 79, XII; LC n. 118/05, art. 3º; CTN, art. 110.

Jurisprudência relevante: STF, RE 585.235/MG, Tema 110, Plenário, Rel.

Min.

Cezar Peluso, j. 10.08.2008; STF, RE 527.602/SP, Tema 95, Plenário, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, j. 11.06.2008; STF, RE 566.621/RS, Tema 4, Rel.

Min.

Ellen Gracie, Plenário, j. 04.08.2011.

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 2 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: JOSE CARDOSO BUENO - ME Advogado do(a) APELANTE: DANIEL PUGA - GO21324-A APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) O processo nº 0001738-71.2013.4.01.3502 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 09/05/2025 a 16-05-2025 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB40 -1- - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]