TRF1 - 1000012-57.2018.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000012-57.2018.4.01.3700 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO PEREIRA DA COSTA - MA21671, LISANDRA BRUNA DA SILVA PORTO - MA15205, RICARDO AUGUSTO TORRES MEDEIROS - MA19970, KASSIO ADRIANO MENEZES GUSMAO - MA7842 e ERIKA SAMIRA SILVA LOPES - MA11476 POLO PASSIVO:ESPÓLIO DE ANTONIO MARCOS DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: BENEVENUTO MARQUES SEREJO NETO - MA4022 SENTENÇA Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa cumulada com obrigação de fazer e pedido de ressarcimento ao erário, ajuizada pelo Município de Buriticupu/MA em face de Antônio Marcos de Oliveira, ex-prefeito municipal, e da empresa L C Construtora de Obras Civil Ltda – ME (Num. 4021218 - Pag. 2/12).

Alega o autor que celebrou Termo de Compromisso n.º PAC 200763/2011, no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC 2, visando à construção de cinco unidades de quadras escolares cobertas com palco.

A empresa requerida foi vencedora da totalidade dos lotes licitados, entretanto abandonou as obras após execução física parcial e incompatível com os respectivos projetos básicos, sem que houvesse justificativa técnica ou contratual.

Apesar disso, foi comprovado o repasse integral dos recursos federais por parte do FNDE, no montante de R$ 2.449.999,44, sendo que R$ 2.341.684,71 foram transferidos à empresa contratada.

Afirma-se, ainda, que a gestão anterior realizou pagamentos indevidos, que não encontraram respaldo na execução física real das obras.

Os dados inseridos no Sistema de Monitoramento de Obras do FNDE (SISMEC) indicavam percentual superior a 90% de conclusão das obras, embora a vistoria técnica tenha apurado execução real inferior a 40% na maioria dos lotes.

A diferença entre os percentuais físicos e os financeiros é detalhada nos autos, acompanhada de relatório de engenharia e documentação técnica.

O Município requereu, liminarmente, a retomada imediata das obras, e, no mérito, a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa, com aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, incluindo suspensão de direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o poder público e ressarcimento ao erário.

Pleiteou ainda a decretação de indisponibilidade de bens.

O juízo estadual, inicialmente competente, declinou da competência em razão da presença de interesse jurídico do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, autarquia federal titular dos recursos.

Com fundamento no art. 109, I, da Constituição Federal, a ação foi remetida à Justiça Federal, Seção Judiciária do Maranhão (Num. 4021224 - Pag. 67-68).

O Ministério Público Federal manifestou interesse no feito e requereu a sua atuação no polo ativo, nos termos do art. 17, § 4º, da Lei nº 8.429/1992.

O FNDE igualmente postulou seu ingresso como litisconsorte ativo, aduzindo interesse jurídico direto na restituição dos recursos federais eventualmente malversados (Num. 6587383 - Pág. 1).

Decisão indeferindo o pedido liminar de obrigação de fazer, por entender que esse tipo de providência não se coaduna com a natureza da ação de improbidade administrativa, cujo objeto é exclusivamente a responsabilização por atos ímprobos e aplicação de sanções legais.

Contudo, manteve o exame do pedido de indisponibilidade de bens com base na verossimilhança dos fatos e nos indícios de dano ao erário, ressaltando a presunção do periculum in mora, dispensando a demonstração de risco concreto de dilapidação patrimonial (Num. 368311458 - Pág. 1/13).

Com o advento da Lei nº 14.230/2021, que reformou substancialmente o regime jurídico da improbidade administrativa, determinada a suspensão do processo e a intimação do MPF para se manifestar quanto ao interesse no prosseguimento da ação, conforme exigido pelo art. 3º da nova lei (Num. 368311458 - Pág. 1/13).

O MPF pugnou pela extinção do processo, argumentando que a conduta descrita nos autos não mais se enquadraria nos tipos legais vigentes, notadamente o art. 11, VI, da nova LIA, por ausência de dolo com finalidade de ocultar irregularidades.

A conduta do ex-prefeito teria decorrido da desorganização na transição de governo, sem a intenção de prejudicar a prestação de contas, e o próprio gestor teria buscado o MPF, o que afastaria o dolo requerido pela nova norma (Num. 836291060 - Pág. ¼).

Determinada a intimação das partes para manifestação sobre o parecer do MPF (Num. 1315427777 - Pág. 1/2).

O FNDE, em nova petição, contrapôs o entendimento do MPF, sustentando que a causa de pedir não se restringe à omissão de prestação de contas, mas sim à ocorrência de dano ao erário decorrente do pagamento por obras não executadas, com dados falseados no sistema oficial do MEC.

Requereu o prosseguimento da ação com base no art. 10, caput e inciso XI, da LIA, bem como prazo para apresentação de documentos complementares (Num. 1376577260 - Pág. 1).

O juízo deferiu o pedido do FNDE para juntada de documentos, concedendo prazo de 15 dias, e determinou nova intimação do MPF para manifestação específica quanto à causa de pedir centrada em dano ao erário, com posterior conclusão dos autos para exame dos requisitos de admissibilidade da petição inicial (Num. 1405918795 - Pág. 1/3).

Posteriormente, em razão do falecimento de Antônio Marcos de Oliveira, a parte autora requereu sua substituição pelo Espólio, representado por Francisca Ferreira.

A Juíza Federal determinou a retificação da autuação, inclusão do espólio como réu, citação de todos os réus para apresentação de contestação no prazo legal de 30 dias e, após, vista à parte autora para réplica (Num. 2143404468 - Pág.1).

Citados os réus (Num. 2155267831 - Pág. 1 e Num. 2155269058 - Pág.1) não apresentaram contestação. É o relatório.

Decido.

Os réus foram regularmente citados nos autos e, apesar da fluência do prazo legal, não apresentaram contestação ou qualquer manifestação de defesa.

Nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil, o não oferecimento de contestação autoriza o reconhecimento dos efeitos da revelia.

Contudo, não se aplica à ação de improbidade administrativa a presunção de veracidade dos fatos, ante a natureza sancionatória e o interesse público primário envolvido, conforme nova disposição legal.

Ainda assim, no caso concreto, não se verifica a necessidade de decisão de saneamento ou de abertura de instrução probatória, porquanto os fatos narrados na petição inicial não foram objeto de impugnação específica e encontram-se robustamente comprovados por meio de documentos oficiais, relatórios técnicos e registros públicos, todos constantes dos autos.

A controvérsia, portanto, é eminentemente jurídica, envolvendo o enquadramento dos fatos comprovados aos tipos previstos na Lei nº 8.429/1992.

Nessas condições, o processo encontra-se maduro para julgamento, sendo possível a imediata prolação de sentença de mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

FUNDAMENTAÇÃO 1 – Materialidade A Lei 14.230/2021 trouxe diversas inovações à Lei 8.429/92, inovações essas que se aplicam aos processos pendentes, conforme entendimento que vem se consolidando no âmbito dos tribunais pátrios.

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo - em todas as hipóteses - a presença do elemento subjetivo do tipo - DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

A partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

Embora a Lei 14.230/2021 tenha promovido modificações na LIA, retirando a modalidade culposa da conduta, alterando diversos aspectos processuais e fixando novos parâmetros para a decretação da prescrição, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199 da Repercussão Geral (ARE 843.989), portanto, de eficácia vinculante (art. 927, III, CPC), ao analisar a eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação à (i) necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA (portanto, em todas as suas modalidades); e (ii) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, firmou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa , é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

O artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, define como ato de improbidade administrativa, causadora de lesão ao erário, qualquer ação ou omissão dolosa que ensejar, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.

Por sua vez, o artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Desse modo, o ato de improbidade, comissivo ou omissivo, considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos.

Caracteriza-se como ato ou omissão intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de causar prejuízo ao erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela.

Nesse sentido, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado Analisando detidamente os autos, constata-se a existência de elementos suficientes que comprovam a materialidade dos fatos imputados aos réus.

Relatórios técnicos, documentos e levantamentos fotográficos juntados aos autos demonstram que, apesar de ter recebido R$ 2.341.684,71 do total do convênio, a empresa não concluiu nenhuma das cinco quadras escolares previstas (Num. 4021224 - Pág. 1./74) As obras estavam paralisadas, inacabadas ou em estágio inicial, em total descompasso com os pagamentos realizados.

Houve, portanto, liberação de valores públicos sem a correspondente prestação de serviços, caracterizando lesão concreta ao erário e vantagem indevida à empresa.

Nos termos da atual redação da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, somente são puníveis os atos dolosos, sendo imprescindível a comprovação do dolo específico, ou seja, da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

Nesse sentido, há nos autos comprovação da vontade deliberada dos réus de produzir o resultado lesivo ao erário, sendo este elemento subjetivo evidenciado por diversas circunstâncias concretas e objetivamente documentadas.

Ressalta-se que os dados inseridos no sistema SIMEC (Num. 1376577264 - Pág. 22/25, Num. 1376577265 - Pág. 1/13, Num. 1376577266 - Pág. 1/13, Num. 1376577267 - Pág. 1/13, Num. 1376577268 - Pág. 1/11, Num. 1376577269 - Pág. 1/10) à época da execução do convênio, foram preenchidos durante a gestão do próprio prefeito Antônio Marcos de Oliveira, e indicam que os repasses de verbas à empresa ré ocorreram em curtíssimo espaço de tempo, totalmente incompatível com a execução física real das quadras escolares contratadas.

Além disso, os lançamentos no sistema oficial SIMEC indicavam quase 100% de conclusão das obras, informação frontalmente contraditada pelas vistorias realizadas na gestão seguinte e que acompanham a inicial, que constataram percentuais mínimos ou nulos de execução física, evidenciando a falsidade dos dados inseridos com a finalidade de permitir a liberação dos recursos federais.

Esses elementos, somados à celeridade atípica dos repasses, à falsidade nos registros oficiais, e ao fato de que a empresa beneficiária não mais se encontra em atividade (inapta desde 2018– conforme consulta de seu CNPJ no site da Receita Federal), convergem para demonstrar que houve, de forma inequívoca, uma ação concertada para desviar recursos públicos, com total desprezo pelo interesse público e pelas finalidades do convênio.

Assim, o dolo específico exsurge das circunstâncias objetivas dos autos, indicando que a intenção dos réus era realizar os repasses em benefício da empresa, sem que os valores fossem efetivamente empregados na execução das obras públicas contratadas. 2 – Análise individualizada das condutas Espólio de Antônio Marcos de Oliveira O ex-gestor, enquanto ordenador de despesa, autorizou os pagamentos sem adotar providências para resguardar o interesse público diante da inexecução contratual, incorrendo em omissão dolosa.

Sua conduta resultou em favorecimento indevido da empresa e prejuízo ao erário, enquadrando-se no art. 10, XI da LIA.

Todavia, por falecimento do agente, a responsabilidade do espólio limita-se ao patrimônio herdado, nos termos do art. 1.997 do Código Civil.

L C Construtora de Obras Civil Ltda.

A empresa recebeu a quase totalidade dos valores pactuados sem executar integralmente o objeto contratado.

O enriquecimento ilícito configura-se de forma evidente, e a omissão quanto ao cumprimento do contrato demonstra dolo na apropriação dos recursos públicos, atraindo a responsabilização com base nos art. 9º, XI da Lei nº 8.429/1992. 3 – Dosimetria das Sanções As sanções devem respeitar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a situação individual de cada réu.

Em relação ao espólio do ex-prefeito, por força do art. 1.997 do Código Civil, é juridicamente inadmissível a imposição de sanções de natureza pessoal.

Assim, impõe-se exclusivamente o ressarcimento ao erário, limitado ao valor da herança.

Quanto à empresa L C Construtora de Obras Civil Ltda., diante da inexecução do objeto e do recebimento indevido de recursos, impõe-se o ressarcimento integral ao erário e a proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 anos, sanção proporcional e suficiente à gravidade da conduta.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos (art. 487, I, do CPC), com fundamento nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992 (com redação da Lei nº 14.230/2021), para: Condenar o espólio de Antônio Marcos de Oliveira ao ressarcimento integral dos danos ao erário, de R$ 2.341.684,71, nos limites do patrimônio transferido aos herdeiros, a ser apurado em liquidação de sentença.

Condenar a empresa L C Construtora de Obras Civil Ltda.: ao ressarcimento integral do dano ao erário, de forma solidária com o espólio, na forma acima delimitada; à proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 anos, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/1992.

O valor do dano ao erário deverá ser devidamente atualizado e com incidência dos juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos do CJF.

Os valores pecuniários a serem restituídos/pagos devem ser destinados aos cofres do FNDE.

Quanto ao ônus da sucumbência, devem os réu arcarem com o pagamento, ao final, das custas e das despesas do processo, na forma do artigo 23-B, §1º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230 de 2021.

Relativamente aos honorários de advogado, malgrado a regra inserta no §2º do artigo 23-B da Lei 8.429/1992, incluída pela Lei 14.320/2021, tenho que a situação é idêntica ao quanto disposto no artigo 18 da Lei 7.347/1985, de modo que a interpretação a ser dada deve ser a mesma pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que "Em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985" (EAREsp 962.250/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018).

Deste modo, na hipótese, à vista da não caracterização de má-fé, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios.

Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme inciso IV do §19 do art. 17 da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/2021.

Em caso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, remetam-se os autos ao E.

TRF da 1ª Região, com as homenagens de estilo.

Após o trânsito em julgado: a) intime-se o MPF/FNDE/Município de Buriticupu para requerer o que entender cabível; b) inclua-se o nome dos condenados no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (CNIA); c) Oficie-se ao TCU e ao TCE do Maranhão, comunicando a proibição da ré de contratar com o poder público pelo prazo estipulado.

Ainda como meio de tornar efetiva a proibição de contratar com o poder público, oficie-se ao Banco Central do Brasil, a fim de que proceda à inscrição da ré no Cadin pelo prazo de 5 anos.

Sentença registrada eletronicamente.

Brasília, em data e hora registradas no sistema.

Documento assinado digitalmente DIOGO HARUO DA SILVA TANAKA Juiz Federal Substituto