TRF1 - 1025816-22.2021.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1025816-22.2021.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1025816-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: THAIS DE OLIVEIRA SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: VALBRAN JOSE SILVA JUNIOR - MA10953-A e DAYSE KAREN CARNEIRO REGO AMARAL - MA13970-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JULIANA MELISSA LUCAS VILELA E MELO - MG104889-A RELATOR(A):KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1025816-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL KÁTIA BALBINO (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença pela qual o juízo a quo denegou a segurança que objetivava fosse confirmado o pedido liminar de ser determinada a suspensão dos efeitos da decisão que indeferiu a sua contratação no cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual prestou o concurso público regido pelo Edital EBSERH n° 03/2019, sob o fundamento de incompatibilidade de carga horária, bem como para que fosse determinada a sua imediata contratação, pois cumpre todos os requisitos exigidos no edital.

O Juízo de origem não acolheu a pretensão, pois entendeu que, à luz da norma constitucional, a compatibilidade de horários no exercício das funções é requisito indispensável e que, no caso dos autos, ficou clara a incompatibilidade de horários para o exercício cumulativo de ambos os cargos, uma vez que, o horário de saída de um cargo sobrepõe em 15 minutos o horário de entrada no outro cargo, não havendo intervalo de tempo algum para o deslocamento de um local para o outro sem prejuízo da carga horária de trabalho.

Em suas razões de apelação, a impetrante narra que foi devidamente aprovada em concurso público da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, sendo notificada para apresentar documentação para sua contratação.

No entanto, foi surpreendida com a informação de que havia suposta incompatibilidade de horários em razão de sua escala no Socorrão II conflitar com escala prevista pela EBSERH, não havendo, por isso, possibilidade de contratação.

Conta que operou modificação de seu horário junto ao Socorrão II, para que não conflitasse mais com a escala fixada “em tese” pela EBSERH e que, mesmo após a alteração da escala a EBSERH manteve sua posição de negativa de contratação.

Afirma que, de acordo com o entendimento dos tribunais pátrios, a aferição de incompatibilidade de horários só pode ser feita em processo administrativo, após a devida contratação.

Dessa forma, entende que o ato que indeferiu a sua contratação é ilegal.

Requer a reforma da sentença e a concessão da segurança que seja determinada a sua imediata contratação no cargo para o qual foi aprovado no concurso.

Contrarrazões apresentadas, nas quais a EBSERH requer o tratamento equiparado à Fazenda Pública.

O MPF não se manifestou sobre o mérito da causa. É o relatório. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1025816-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) V O T O A controvérsia devolvida a esta Corte versa sobre a jornada de trabalho referente à acumulação de cargos e/ou empregos públicos limitada a 60 horas semanais, nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal, bem como sobre o momento de comprovação da compatibilidade de horários.

Nesse sentido, de acordo com o disposto no art. 37, XVI, da Constituição Federal e art. 118, § 2º, da Lei 8.112/1990, não há previsão de carga horária máxima a ser observada para fins de acumulação de cargos públicos, bastando que exista compatibilidade de horários e que a situação se enquadre em um dos casos previstos constitucionalmente.

Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos privativos de médico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) Art. 118.

Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. § 1o A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. § 2o A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se adequou ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal.

Nesse sentido, confiram-se os julgados do STF e do STJ: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Nestes autos, o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção no sentido da (a) “impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais” e (b) validade do “limite de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal”. 2.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos. 3.

Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ 145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015. 4.

Agravo Interno a que se nega provimento. (STF, RE 1176440 AgR, Relator(a): Min.

Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 09/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2019 PUBLIC 13-05-2019) PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS.

ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 118, § 2º, DA LEI 8.112/1990.

PROFISSIONAIS DE SAÚDE NÃO SUJEITOS AO LIMITE DE 60 HORAS SEMANAIS.

SÚMULA 83/STJ. 1.

Segundo o disposto no art. 37, XVI, da Constituição Federal e art. 118, § 2º, da Lei 8.112/1990, não há carga horária máxima a ser observada para fins de acumulação de cargos públicos, bastando que exista compatibilidade de horários e que a situação se enquadre em um dos casos previstos constitucionalmente. 2.

O STJ adequou seu entendimento ao estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal: "[...] a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24/5/2018). 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4.

Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1773897/RN, Rel.

Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) grifei No caso dos autos, a impetrante foi aprovada em concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem – área Assistencial (Concurso público nº 03/2019 EBSERH/HU/UFMA), com carga horária de 36 horas semanais, sendo que já exerce o cargo público de Técnico de Enfermagem pela EBSERH na Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA (Hospital Clementino Moura – Socorrão II), com jornada de 30 horas semanais, motivo pelo qual a Administração entendeu pela impossibilidade de sua contratação, porquanto vedada a acumulação de cargos que totalizasse jornada superior a 60 horas semanais.

Todavia, tendo em vista o entendimento do STF e do STJ quanto à ausência de limitação de carga horária, nos termos do art. 37, XVV, “c”, da Constituição Federal, é constitucionalmente possível a acumulação do emprego de técnico de enfermagem como o outro cargo de profissional de saúde que a parte impetrante já ocupa junto ao Hospital Clementino Moura – Socorrão II /MA, haja vista que a aferição da compatibilidade de jornada deve ser feita pela Administração apenas quando no exercício da função e em procedimento administrativo próprio.

Considerando-se que o único requisito exigível para a acumulação é a compatibilidade de horários, não se verifica óbice à acumulação de cargos pretendida pela parte impetrante, razão pela qual a sentença deve ser reformada.

No que tange a alegação da EBSERH acerca da possibilidade de extensão das prerrogativas da Fazenda Pública às empresas públicas que prestam serviços públicos, não lhe assiste razão.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça afirma que não é o simples fato de a empresa pública contemplar, dentre suas atividades, a prestação de serviço público que lhe garante, por si só, o tratamento dado à Fazenda.

Tal equiparação pode ocorrer quando a estatal presta serviço exclusivamente público, que não possa ser exercido em regime de concorrência com os empreendedores privados e desde que haja previsão legal expressa conferindo essa prerrogativa. (STJ, RESP 201303980777, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 18/11/2014).

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança para determinar à autoridade impetrada que adote as providências necessárias para a contratação da impetrante no emprego público de Técnico de Enfermagem - Concurso Público 03/2019 EBSERH/HU/UFMA, para o qual logrou êxito, sem que tenha que se exonerar do emprego que ocupa junto ao Hospital Clementino Moura – Socorrão II /MA e sem imposição do limite de jornada semanal de 60h, devendo a compatibilidade de horários ser apurada pela Administração após a admissão e durante o exercício da função pública em regular processo administrativo. É como voto. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1025816-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: APELANTE: THAIS DE OLIVEIRA SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: Advogados do(a) APELANTE: DAYSE KAREN CARNEIRO REGO AMARAL - MA13970-A, VALBRAN JOSE SILVA JUNIOR - MA10953-A POLO PASSIVO: APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: Advogado do(a) APELADO: JULIANA MELISSA LUCAS VILELA E MELO - MG104889-A E M E N T A ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

ACUMULAÇÃO COM OUTRO CARGO JÁ OCUPADO.

CARGA HORÁRIA SUPERIOR A 60 HORAS SEMANAIS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ.

COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Apelação interposta pela impetrante contra sentença pela qual o juízo a quo denegou a segurança que objetivava fosse confirmado o pedido liminar de ser determinada a suspensão dos efeitos da decisão que indeferiu a sua contratação no cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual prestou o concurso público regido pelo Edital EBSERH n° 03/2019, sob o fundamento de incompatibilidade de carga horária, bem como para que fosse determinada a sua imediata contratação, pois cumpre todos os requisitos exigidos no edital. 2.

Controvérsia recursal que versa sobre a jornada de trabalho referente à acumulação de cargos e/ou empregos públicos limitada a 60 horas semanais, nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal, bem como sobre o momento de comprovação da compatibilidade de horários. 3. “O STJ adequou seu entendimento ao estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal: ‘[...] a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal’ (RE 1.094.802 AgR, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24/5/2018)". (STJ, REsp 1773897/RN, Rel.

Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) 4.

Tendo em vista o entendimento do STF e do STJ quanto à ausência de limitação de carga horária, nos termos do art. 37, XVV, “c”, da Constituição Federal, é constitucionalmente possível a acumulação do emprego de técnico de enfermagem como o outro cargo de profissional de saúde, que a parte impetrante já ocupa junto ao Hospital Dr.

Clementino Moura – Socorrão II /MA, considerando-se que a aferição da compatibilidade de jornada deve ser feita pela Administração apenas quando no exercício da função e em procedimento administrativo próprio.

Precedentes. 5. É assente neste tribunal que “a isenção de custas concedida à União e suas autarquias não abrange as empresas públicas federais, não havendo como, portanto, dispensar a EBSERH do ressarcimento das custas recolhidas pela impetrante caso eventualmente saia vencida na demanda” (AC 0003417-10.2016.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 07/02/2023). 6.

Apelação provida para, reformando a sentença, conceder a segurança para determinar à autoridade impetrada que adote as providências necessárias para a contratação da impetrante no cargo público pretendido.

A C Ó R D Ã O Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, assinado na data constante no rodapé. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora