TRF1 - 1002340-11.2024.4.01.4003

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002340-11.2024.4.01.4003 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002340-11.2024.4.01.4003 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ADEX COMERCIO DE GAS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IVO RAFAEL SENA BATISTA REIS - PI14295-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1002340-11.2024.4.01.4003 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002340-11.2024.4.01.4003 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por ADEX COMÉRCIO DE GÁS LTDA. contra sentença que, em mandado de segurança, indeferiu a petição inicial, e, consequentemente, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, I e VI, do Código de Processo Civil, em face da ilegitimidade ativa da autora.

Sem custas e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, parte autora alega o equívoco da sentença e da inaplicabilidade da tributação monofásica e a aplicabilidade do Tema 1125 do STJ.

A União apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do presente recurso de apelação.

O Ministério Público Federal afirma não ser o caso de intervenção obrigatória, pois os direitos controvertidos são individuais e disponíveis. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1002340-11.2024.4.01.4003 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002340-11.2024.4.01.4003 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): A presente ação mandamental foi ajuizada por ADEX COMÉRCIO DE GÁS LTDA., empresa que tem como objeto social o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (ID’s 43365268 e 433865271).

Nos termos do art. 4º da Lei 9.718/1998, a impetrante não tem, na condição de contribuinte de fato, legitimidade ativa para demandar contra exigências atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no regime monofásico: Art. 4º "As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (...)" Consoante decidido no REsp. n. 903.394/AL (Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26/04/2010), submetido ao rito do art. 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. (AgRg no AgRg no REsp 1.228.837 , Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 17/09/2013) Além do mais, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina e de álcool, inclusive para fins carburantes.

O art. 42, I, da Medida Provisória 2.158-35/2001 e o art. 5º, § 1º, II, da Lei 9.718/98 dispõem: Art. 42.

Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; Art. 5º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de § 1º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: II - por comerciante varejista, exceto na hipótese prevista no inciso II do § 4º-B deste artigo; Desse modo, como o recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS sobre combustíveis, no regime monofásico, é exigido das refinarias, a empresa que vende tais itens não tem o direito de questionar a relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte legítimo, no que diz respeito à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tratando-se de tributo recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), a conclusão é a mesma.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Federal Regional da 1ª Região, consolidada exatamente nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PIS E COFINS.

CONTRIBUINTE DE FATO.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.1.

O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.

Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.2.

A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.3.

Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.) CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE RITO COMUM.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO.

EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA.

ICMS-ST.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE COMBUSTÍVEL.

REGIME MONOFÁSICO.

COMERCIANTE VAREJISTA.

ILEGITIMIDADE ATIVA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo vedado o pagamento por meio de precatório em sede de mandado de segurança.

Precedentes. 4.

A tese firmada no Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal não se aplica ao caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no regime de substituição tributária (ICMS-ST), não tendo o contribuinte substituído o direito de excluir seu valor da base de cálculo da contribuição para o PIS da COFINS.

Precedentes. 5.

A partir da vigência da Lei nº 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, incidindo somente sobre as operações realizadas por produtores e importadores (art. 4º, Lei nº 9.718/1998). 6.

As operações relativas a vendas de combustíveis realizadas por distribuidores e comerciantes passaram a se sujeitar à alíquota zero quanto às contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, por força do art. 42 da MP 2.158-35/2001 e do art. 5º, § 1º, da Lei 9.718/1998. 7.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a pessoa jurídica que comercializa combustível não tem legitimidade para discutir a relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito, relativamente à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 8.

Apelação parcialmente provida para reformar parcialmente a sentença e indeferir o pedido em relação à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS nas operações de vendas de combustíveis e em relação ao ICMS-ST. (AC,1013313-39.2020.4.01.3300, Desembargadora Federal Maura Moraes Tayer, TRF1, Oitava Turma, PJe 06/07/2023).

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO ICMS-ST E DO ICMS-OP (PRÓPRIO) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS.

PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E PRODUTOS DERIVADOS.

REGIME MONOFÁSICO.

ART. 4º DA LEI Nº 9.718, DE 1998.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. 1.

Remessa oficial e apelações da União (FN) e da parte impetrante em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inexistência de regime monofásico para as revendas de combustível, determinando a exclusão das parcelas do ICMS-OP da base de cálculo das Contribuições Sociais ( PIS e COFINS) referente a venda de combustíveis e, ainda, declarou o direito da impetrante de receber a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Julgado improcedente o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 1.1 - Apelo da União suscitando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da impetrante para requerer a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, tudo decorrente da revenda de combustíveis e derivados, por varejistas.

No mérito, argumenta a impossibilidade de apuração do débito no regime monofásico e a constitucionalidade do regime especial sobre combustíveis. 1.2 - Recurso da parte impetrante pela reforma parcial da sentença de forma a reconhecer o direito de exclusão, também, do ICMS-ST, amparado pela tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 574.706/PR. 2.

A pessoa jurídica comerciante varejista de combustíveis não tem legitimidade para, na condição de contribuinte de fato, demandar contra exigências atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico das contribuições (art. 4º da Lei nº. 9.718, de 1998, na redação dada pela Lei n. 9.990, de 2000, e alterações posteriores) pelas refinarias, produtoras, importadoras e distribuidoras de petróleo e seus derivados, sobre a receita auferida com a comercialização de combustíveis e derivados de petróleo.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, no voto. 3.

Honorários advocatícios ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS). 4.

Apelação da União (FN) e remessa oficial providas para, reformando-se a sentença, extinguir o processo sem exame do mérito (art. 485, VI, do CPC).

Prejudicado o apelo da parte impetrante. (REOMS 1000453-35.2018.4.01.3313, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, 7ª Turma, publicação PJe 19/04/2022 PAG, julgamento 12/04/2022).

Desse modo, não merece qualquer reforma a sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009, uma vez que se trata de mandado de segurança. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1002340-11.2024.4.01.4003 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002340-11.2024.4.01.4003 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ADEX COMERCIO DE GAS LTDA Advogado(s) do reclamante: IVO RAFAEL SENA BATISTA REIS APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

REGIME MONOFÁSICO.

PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A parte autora é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, não tendo, na condição de contribuinte de fato, legitimidade ativa para demandar contra exigências atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico (art. 4º da Lei 9.718/1998). 2.

O Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime de recursos repetitivos, manifestou-se pela ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustíveis para discutir relação jurídico-tributária da qual não participe como contribuinte de direito, como no caso do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis. 3.

Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 23 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: ADEX COMERCIO DE GAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: IVO RAFAEL SENA BATISTA REIS - PI14295-A APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) O processo nº 1002340-11.2024.4.01.4003 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 23/05/2025 a 30-05-2025 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL - GAB.38-1 - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]