TRF1 - 0008506-37.2009.4.01.3701

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0008506-37.2009.4.01.3701 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008506-37.2009.4.01.3701 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CAPITAL CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JUDSON LOPES SILVA - MA4844-A, FABIO ROQUETTE - MA4953-S, ANA VALERIA BEZERRA SODRE - MA4856-A e JOSE ANTONIO FIGUEIREDO DE ALMEIDA SILVA - MA2132-A POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE IMPERATRIZ e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ALESSANDRA BELFORT BRAGA - MA7472-A RELATOR(A):NEVITON DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008506-37.2009.4.01.3701 R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (Relator): Trata-se de apelações interpostas por JOMAR FERNANDES PEREIRA FILHO e por CAPITAL CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Imperatriz/MA que, em ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou procedentes os pedidos para condenar os requeridos pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, incisos VIII e XI, da Lei 8.429/92.

O requerido Jomar Fernandes Pereira Filho foi condenado nas seguintes sanções: 1) suspensão de direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos; 2) proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; 3) pagamento de multa civil equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do prejuízo causado ao erário, no valor de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos); 4) ressarcimento integral do dano causado ao erário, correspondente à quantia de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil, setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), a ser atualizado de acordo com os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

A pessoa jurídica Capital Construções Ltda., por sua vez, foi condenada nas seguintes sanções: 1) proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; 2) pagamento de multa civil equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do prejuízo causado ao erário, no valor de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil, setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos); 3) ressarcimento integral do dano causado ao erário, correspondente à quantia de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil, setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), a ser atualizado de acordo com os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal (ID .

O apelante Jomar Fernandes Pereira Filho, em suas razões recursais, alega, em síntese, que: (i) não foi produzida “nenhuma prova no âmbito judicial, louvando-se a sentença condenatória, exclusivamente, em elementos de prova produzidos extrajudicialmente”; (ii) a “referência à suposta ausência de publicação está em ‘auditoria’ realizada, sem licitação, pela Prefeitura Municipal de Imperatriz, por determinação do sucessor do apelante”; (iii) juntados aos autos o relatório do TCU, “não foram ouvidos os suplicados, caracterizando manifesto cerceamento à defesa a sua utilização para o fim de impor a condenação contida na sentença recorrida”; (iv) a defesa preliminar do apelante “negou a alegada ausência de publicação, o que, infelizmente, não foi levado em consideração pelo Juízo a quo”, argumentando que o “Aviso de Licitação do Processo Licitatório em análise foi publicado no jornal ‘O Progresso’ de Imperatriz/MA”, que “é um dos quatro mais importantes jornais do Estado, sendo, por isso, há mais de duas décadas, reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão como órgão credenciado para publicações oficiais”; (v) quanto à “suposta existência em lacuna no edital, no concernente a critérios objetivos para aferir a classificação/desclassificação das propostas apresentadas”, alega que “e as obras a serem executadas autorizariam até a dispensa de licitação, pela situação de emergência legalmente reconhecida, por força das enchentes que deram origem à necessidade dessas obras”; (vi) em relação aos alegados vícios no procedimento licitatório, afirma que “não se pode atribuir a responsabilidade de eventual utilização indevida de documentos ao ex-Prefeito Municipal, sendo equivocada, no particular, a conclusão da sentença pela procedência da ação de improbidade”; (vii) destaca que “[n]ão é incomum, mas até frequente, a existência de apenas um interessado em realização de determinados serviços, sendo certo que, embora elevado o valor total desses serviços, igualmente se revelavam trabalhosos, pela realização simultânea de muitas obras de pequeno porte, seja ‘recuperando’ residências atingidas pelas enchentes, seja recuperando vias públicas, algumas delas consistentes em pequenas pontes, e até em escadas de acesso a localidades, o que poderia tornar-se oneroso ao encarregado da obra, levando os pretendentes da licitação (adquirentes do edital) a desistir de participar do certame”; (viii) há mera suposição de que o atos praticados ocorreram numa mesma data, sendo que “não é possível condenar ninguém, como ocorreu na sentença apelada, por mera ilação ou suposição; (ix) a alegada “semelhança gráfica entre a planilha orçamentária oficial e as propostas da licitante”, se deve ao fato de que “qualquer licitante” poderia e utilizar, “como modelo de suas propostas, as planilhas contidas no edital”; (x) não se verificam as supostas apresentações de notas fiscais expiradas, tendo sido elaboradas “tabelas com os números das notas fiscais, as respectivas datas de emissão e de pagamentos, e valores liquidados”; (xi) no que se refere à alegada inexecução parcial das obras, “foi feito um histórico, amparado em fotografias da época, das sucessivas enchentes ocorridas antes do início dos trabalhos, e, principalmente, durante a realização deles, prejudicando enormemente a previsão inicialmente formulada”; (xii) eventuais falhas no procedimento “jamais denotaram a existência de má fé, de dolo ou de culpa grave, que possam ser atribuídas diretamente ao apelante, vedada, na espécie, a responsabilização objetiva, só pelo fato dele ter sido, na época, Prefeito Municipal, como se dá na deliberação do TCU”.

Ao final, requereu “seja o presente recurso conhecido e provido, para o fim de, reformando a decisão recorrida, julgar improcedente a ação de improbidade administrativa aviada contra o apelante, por ser de direito e JUSTIÇA” (IDs 368651700 - Pág. 283-294 e 368651701 - Pág. 02-34).

Em suas razões recursais, alega a empresa Capital Construções Ltda., em síntese, que: (i) preliminarmente: a) nulidade da sentença, em razão do julgamento prematuro do feito e da violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sustentando a imprescindibilidade da produção de provas pelas quais protestaram, a fim de comprovar que não houve dano ao erário em razão da alteração parcial do objeto da licitação; b) cerceamento de defesa, ante a “não oportunização aos réus de manifestarem-se acerca de novos documentos juntados ao autos” (processo de Tomada de Contas Especial-TC 028.130/2010-3; Relatório de Avaliação Final do Ministério da Integração Nacional-RAF/MI, e processo nº 59050.000341/2002-11), que só teriam sido intimados para apresentação das razões finais; c) nulidade da sentença, pela ausência de dosimetria, individualização e fundamentação da penas aplicadas cumulativamente; (ii), no mérito: a) em relação aos alegados vícios no procedimento licitatório, defendeu que “a sentença não levou em conta o fato de que o edital da licitação foi publicado no Jornal “O Progresso”, de ampla circulação em toda a Região Tocantina (Estados do Maranhão, Pará e Tocantins), reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão como órgão credenciado para publicações oficiais”; a.1) a empresa “não tem qualquer ingerência na elaboração do Instrumento Convocatório e tampouco nos atos administrativos alusivos à licitação”; a.2) quanto à alegação de utilização de documentos fraudulentos, “o Apelado não se desincumbiu do ônus da prova, fato este que foi utilizado em detrimento da Ré, o que é vedado”; a.3) o magistrado, quanto à alegada inidoneidade da caução apresentada, “reputou como verídica mera ilação do MPF, sem provas”; a.4) quanto à suposta falta de competitividade, se outras empresas “não compareceram ao certame, tal fato, em hipótese alguma, poderia servir de razão para se presumir má-fé – e muito menos para justificar condenação em improbidade administrativa, que importa em má-fé qualificada”; relativamente à alegada realização de vários atos licitatórios em uma mesma data, afirma que “não possui qualquer ingerência sobre o processo licitatório, cabendo à mesma tão somente submeter-se aos regramentos do Poder Público e apresentar sua documentação habilitatória e sua proposta de preços”; a.5) quanto à alegada semelhança gráfica entre a planilha orçamentária e as propostas do licitante, não tendo sido ouvida sobre as respectivas mídias eletrônicas, “é impossível aferir semelhança entre a planilha orçamentária e a proposta da Apelante”; a.6) finalmente, no que diz respeito à liquidação de despesas, constam dos autos “ tabelas com os números das notas fiscais, suas datas de emissão e pagamento, alem dos valores liquidados; b) quanto à suposta inexecução parcial das obras, o laudo de vistoria (RAF/MI), elaborado por técnicos da Caixa, foi realizado em 11/08/20025, ou seja, “mais de dois anos após o inicio das obras e após sucessivas enchentes que impactaram fortemente o trabalho da Apelante”; b.1) “o objeto da licitação era a reconstrução de casas de madeira na área ribeirinha, o piçarramento de ruas e a reconstrução de pontes.

Os dois primeiros itens se tratam de obras não permanentes, uma vez que, devido à sazonalidade do nível do Rio Tocantins, as áreas beneficiadas são invariavelmente atingidas pelas cheias”; b.2) “[é] incontroverso que o objeto do contrato, relativamente às melhorias habitacionais, consistia na recuperação de unidades habitacionais situadas nas áreas ribeirinhas, as quais foram danificadas com a enchente de 2002”; b.3) “o Relatório de Vistoria da Caixa Econômica faz alusão às dificuldades observadas na vistoria técnica, qual seja, a sucessão de duas grandes enchentes após a realização das obras, a falta de colaboração dos moradores e ainda o fato de que o técnico não se fez acompanhar por integrantes da administração anterior, os quais tinham conhecimento dos locais em que as melhorias foram implementadas (vez que considerável parte havia sido destruída pelas novas enchentes)”; b.4) “o fato de o projeto ter sofrido modificações à revelia do Órgão Federal não pode ser imputado à Apelante, vez que não compete à empresa adotar medidas nesse sentido, sendo este ônus do Contratante”; b.5) “[d] Diante da situação revelada através do estudo de prospecção do solo, que inviabilizava a construção das pontes nos moldes do que fora licitado (evidente risco de instabilidade), ao invés de construírem-se quatro pontes sem estacas, o Poder Público decidiu pela construção de três pontes estaqueadas”, “nos bairros Vila Nova I, Vila Novas II e Bacuri, este último, o bairro mais populoso da cidade”; b.6) as obras de reforma dos logradouros “foram devidamente executadas, sendo que em algumas delas chegaram a ser asfaltadas, ao invés de meramente piçarradas.

Por outro lado, além das ruas apontadas no RAF, foram ainda asfaltadas as ruas Niteroi I e Ubirajara (ambas servindo a Beira-Rio)”; b.7) “[t]odas as obras de piçarramento foram realizadas, sendo que várias vias, além de piçarra, receberam revestimento asfáltico”; b.8) “não há o que se falar em inexecução da obra e nem tampouco em malbarramento das verbas públicas, inexistindo fato ensejador da tipificação de improbidade administrativa”; b.9) “as obras em apreço se deram em situação extraordinária, comprovadamente de calamidade pública, o que permite a Poder Público a adoção de medidas extraordinárias, a fim de recompor a normalidade social”; b.10) “não houve frustração da licitude do processo licitatório (art. 10, VIII, LIA) – posto que ainda que sendo caso de dispensa da licitação, o certame foi realizado, obedecidas as normas legais neste sentido; e nem tampouco em aplicação irregular de verbas públicas (art. 10, XI, LIA) – vez que todas as verbas foram integralmente aplicadas nos seus respectivos itens e as alterações no plano de execução (e não desvio de finalidade do objeto licitado) se deram em atenção às determinações do Poder Público, em decorrência dos eventos caracterizadores de caso fortuito e força maior”; b.11) ao fixar as sanções, “o Juízo a quo deixou de observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação das penas”.

Ao final, requereu (ID 368651693): a) seja reconhecida a nulidade da sentença prolatada em julgamento antecipado da lide, ante o desprestígio aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, devolvendo-se os autos ao Juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a dilação probatória, para a comprovação da inocorrência do ato ímprobo. b) Seja reconhecido o cerceio do direito de defesa da ora Apelante, de modo a ser anulada a decisão de mérito, determinando-se o retorno dos autos para o Juízo de base, para que reabra a instrução processual, concedendo à ora Apelante a oportunidade de manifestação sobre o conteúdo dos documentos constantes nas mídias digitais de fls. 589/592, seguindo-se a prolação de nova sentença. c) Seja reconhecida a nulidade da sentença pela ausência de dosimetria, individualização e fundamentação das penas aplicadas. d) Seja reconhecida a desatenção às regras de distribuição do ônus da prova, tendo por consectário a reforma da sentença recorrida, na medida em que o Apelado não aportou aos autos prova dos fatos alegados. e) Caso não sejam acolhidas as preliminares acima, o que somente se admite por amor ao debate, requer seja provido o presente Apelo, de modo a reformar a sentença guerreada, a fim de que seja julgada improcedente a ação, ante a inexistência de ato de improbidade, haja vista a inexistência de prova robusta dos elementos objetivo e subjetivo do tipo descrito no art. 10, da LIA.

Na data de 05/07/2021, foi certificado nos autos que foram corrigidos os erros de digitalização apontados pelo MPF e pelos requeridos, quanto aos seguintes documentos (ID 368651695): VOLUME 1 - PARTE 2: FLS. 238, 249, 250 VOLUME 2 - PARTE 2: FLS. 499 VOLUME 4 - FL. 794 CONTEÚDO DA MÍDIA ACOSTADA ÀS FLS. 589/592 (PROCESSO TC 013.492/2005-2 - PARTE 1; PROCESSO TC 013.492/2005-2 - PARTE 2; PROCESSO TC 028.130/2010-3- PARTE 1; PROCESSO TC 028.130/2010-3- PARTE 2) Intimadas a se manifestar sobre as correções da falhas apontadas (ID 368652750), a Capital Construções e Empreendimentos Ltda. requereu o regular prosseguimento do feito (ID 368652752), bem como o requerido Jomar Fernandes Pereira Filho (ID 368652755).

Por sua vez, o MPF afirmou que “persiste a ausência da última lauda da manifestação ministerial ID 528667927, P. 41/43, referenciada por equívoco como sendo a fl. 794 dos autos físicos, quando deveria corresponder, em verdade, à fl. 795 do caderno original”, razão por que reiterou o pedido de correção dos autos eletrônicos (ID 368652756).

Em 14/06/2023, foi certificado nos autos a juntada das folhas mencionadas pelo MPF (ID 368652761).

Em seguida, o Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões aos recursos interpostos pela Capital Construções e Empreendimentos Ltda e por Jomar Fernandes Pereira Filho (IDs 368652767 e 368652768).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos recursos de apelação (ID 374272624). É o relatório.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008506-37.2009.4.01.3701 V O T O O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (Relator): O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Jomar Fernandes Pereira Filho e de Capital Construções e Empreendimentos Ltda., alegando de que o primeiro réu, na condição de ex-prefeito do Município de Imperatriz/MA, com a participação da pessoa jurídica requerida, praticou atos ímprobos, no período de 01/01/2001 a 31/12/2004, caracterizados pela malversação de recursos federais transferidos ao referido município, por força do convênio n° 277/2002, celebrado com a União, por intermédio do Ministério da Integração Nacional, no valor R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais), para a realização de melhorias habitacionais em 384 (trezentos e oitenta e quatro) casas, construção de 05 (cinco) pontes e pavimentação de diversas ruas naquele município.

O órgão ministerial requereu a condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, incisos VIII e XI, da Lei 8.429/1992, com a imposição das sanções estabelecidas no art. 12, inciso II, da referida lei (ID 368651696 - Pág. 05-19).

A sentença recorrida foi proferida pelo ilustre Juiz Federal Rafael Lima da Costa, da Subseção Judiciária de Imperatriz/MA, nestes termos, no que importa (ID 368651700 - Pág. 232-254): (...).

FUNDAMENTACÃO Os elementos probatórios acostados aos autos bastam à compreensão da controvérsia e ao julgamento da lide, sendo prescindível a produção de outras provas.

Uma vez afastadas as preliminares arguidas pelos réus em decisão de fls. 318/320 e 440, passo ao exame do meritum causae.

O convênio n° 277/2002-MI firmado em 29 de novembro de 2002 entre a Prefeitura Municipal de Imperatriz/MA, administrada pelo então prefeito Jomar Fernandes Pereira Filho, e o Ministério da Integração Nacional, através da Secretaria Nacional de Defesa Civil, possibilitou o repasse da quantia de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) para a reconstrução de casas, pontes e ruas que foram danificadas pelas enchentes do Rio Tocantins e das microbacias em áreas urbanas da cidade.

Após a instauração de procedimento licitatório, Tomada de Preços n° 027/2002 - CLP, a segunda ré Capital Construções Ltda, sagrou-se vencedora e foi contratada para a execução das obras.

Segundo o MPF, durante a execução do contrato, várias irregularidades foram detectadas, ocasionando a falta de prestação de contas do município junto aos órgãos de controle financeiro e contábil, assim como dano ao erário público.

Sendo assim, o órgão ministerial imputou aos réus a prática de atos de improbidade que importam em prejuízo ao erário (art. 10, caput, VIII e Xl da Lei 8.429/92), in verbis: "Art. 10 - Constituí ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 10 desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;" Como cediço, Lei 8.429/92 objetiva a punição de agentes públicos que tenham procedido de má-fé (elemento subjetivo), sendo esta a premissa básica do ato ilegal e ímprobo; apenas é possível a caracterização de um ato como de improbidade administrativa quando há desonestidade.

Nesse sentido, já deixou assentado o E.

Superior Tribunal de Justiça que "(..) a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador.

A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (..)." O ato de improbidade é um ato ilegal, mas nem todos os atos ilegais são atos de improbidade.

A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do servidor.

Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade, por violação do princípio da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva Lei, o que, por certo, tornaria inviável a própria atividade administrativa, pois o erro da essência do ser humano e simples erro não pode ser havido como ato de desonestidade para com o Estado (TRF ia Região, AC 2007.35.00.003119-9-GO, Rei.

Des.

Fed.

Tourinho Neto, unânime, e-DJF1 de 29.04.2001, p. 130)." Portanto, o enquadramento de determinada conduta como sendo ímproba reclama certa prudência.

Nesse terreno, inevitável é o recurso aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para se aferir a real gravidade do comportamento.

Noutras palavras, nem toda irregularidade administrativa implica improbidade, ou seja, os atos de improbidade não se confundem com singelas e inofensivas irregularidades, pois "(..) não se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, mormente porque a severidade das punições nela previstas recomenda cautela e equilíbrio na sua aplicação." O entendimento do STJ é no sentido de que a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.

DAS IRREGULARIDADES APONTADAS PELO MPF As irregularidades apontadas pelo MPF dividem-se, basicamente, em dois quadros: 1) vícios constatados durante o procedimento licitatório e 2) inexecução parcial das obras.

A fim de possibilitar uma abordagem mais precisa dos fatos, farei a análise em dois capítulos. 1) Vícios do procedimento licitatório 1.1) Da falta de publicação do edital de licitação.

Segundo apontou relatório do Tribunal de Contas da União (processo n° 013.492/2005-2), o procedimento licitatório Tomada de Preços n° 027/2002 elaborado pela Comissão Permanente de Licitação da prefeitura Municipal de Imperatriz/MA não observou a publicidade inerente aos atos administrativos (art. 30, da Lei 8.666/93).

Consta no documento, disponibilizado em mídia eletrônica à fl. 589: "Ausência de publicação, pelo menos uma vez, do edital resumido de licitação de obra pública financiada com recursos federais, ou do(s) aviso(s) de adiamento da data/hora da sessão originalmente fixada nesse edital, no Diário Oficial da União (DOU) Conforme elementos adunados a fls. 1020/1027, conclui-se que o aviso de edital resumido da Tomada de Preços n° 027/2002 não foi publicado no Diário Oficial da União (DOU).

Ausência de publicação, pelo menos uma vez, do edital de licitação em jornal de grande circulação no Estado do Maranhão." A publicidade dos procedimentos licitatórios tem a finalidade de reunir diversos concorrentes, possibilitando à administração a efetiva contratação de obra ou serviço que melhor atenda à finalidade pública por preço razoável, além de atender ao princípio da impessoalidade.

Por isso, a lei impõe a observância dessa regra.

Em manifestação de defesa, o réu Jomar Fernandes, tenta transferir sua parcela de responsabilidade pelas irregularidades aos órgãos subordinados, como, por exemplo, a Comissão Permanente de Licitação da prefeitura de imperatriz/MA.

Na petição de fl. 138, aduz que: "Não houve nenhuma determinação do então prefeito para que não se fizesse a publicação dos editais (...)".

Contudo, meras afirmações genéricas de que não autorizou a falta de publicidade do procedimento licitatório ou que seus subordinados agiram por conta própria não são capazes de livrar a imputação de responsabilidade do ex-gestor, ainda mais quando desacompanhadas de elementos probatórios convincentes. 1.2) Lacuna do instrumento convocatório Ainda, conforme documento produzido pelo TCU (mídia eletrônica à fl. 589), o procedimento Tomada de Preços n° 027/2002 apresentou: "(...) Lacuna do instrumento convocatório quanto aos critérios de aceitabilidade de preços para efeito de classificação/desclassificação e julgamento das propostas Pelo que se observa no item 9 (fl. 566) do edital da Tomada de Preços n° 027/2002 - CPL, a Administração Pública de Imperatriz não fixou critérios objetivos de julgamento de classificação/desclassificação e julgamento de propostas em consonância com os parâmetros introduzidos no Estatuto das Licitações pelas Leis n°8.883/1994 e 9.648/1998;" A falta de critérios objetivos para afins de classificação/desclassificação das propostas apresentadas colabora para que a escolha do licitante ocorra de forma subjetiva, favorecendo o direcionamento da empresa vencedora, contrariamente ao que dispõe os artigos 44 e 45 da Lei n° 8.666/93.

Isoladamente isso não tem o condão de configurar improbidade administrativa, mas levando em consideração a ausência de publicação de editais e o direcionamento da licitação, como será abordado oportunamente resta evidente a conduta ímproba. 1.3) utilização de documentos fraudulentos Consta nos autos (fl. 589) que a Capital Construções Ltda utilizou-se de documentos fraudulentos para habilita-se no procedimento licitatório em questão, denotando o conluio envolvendo os réus com o objetivo de frustrar o procedimento licitatório examinado.

De acordo com o TCU: "(...) no que se refere à qualificação dos interessados durante a fase de habilitação, de documentos fraudulentos ou com validade caduca, especialmente certidões de regularidade fiscal perante a Fazenda Federal, o INSS e o FGTS.

O achado é gravíssimo, pois demonstra que a certidão negativa de débito de tributos e contribuições federais de código n° B15!17E3E.OEIC.BE65 (fl. 1073) apresentada sem dados de rodapé como parte da documentação que habilitaria a Capital Construções como única sociedade empresária a interessar-se pela execução do objeto do Convênio n° 277/2002. prosseguir na Tomada de Preços n° 02712002-CPL e. afinal, vencê-la (ver ata a fis. 1559), não é considerada idônea pela Receita Federal do Brasil (conferir espelho do sitio www.receita.fazenda.gov.br a fls. 1887).

Da mesma forma, não tem qualquer valor legal certidão positiva que se juntou a fls. 1081. visto como a de código n.° 002112002- 09006300 não figura entre as que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedira em favor da mencionada sociedade empresária, fato de imediata apreensão quando se analisa a listagem. disponível a fls. 1888;" Em contestação (fl. 373), a ré Capital Construções Ltda apenas afirma, genericamente, tratar-se de inverdade levantada pelo MPF, pois não haveria prova nos autos, além de que a constatação originou-se de auditoria fraudulenta contratada pelo Congresso Nacional, mas não traz qualquer elemento probatório capaz de comprovar suas alegações, como, por exemplo, um laudo contábil, capaz de contradizer a referida auditoria. 1.4) Inidoneidade da caução apresentada pela licitante Percebe-se pele análise realizada no âmbito do TCU (fl. 589) que a caução oferecida pela contratada Capital Ltda para garantir a execução das obras não era idônea, nesses termos: Ausência de comprovação de que, no ato de assinatura contratual, a licitante vencedora houvesse prestado a garantia prevista no ato convocatório e/ou no termo de contrato.

Não se descobriu nos autos do processo em análise comprovante de recolhimento da caução de 5% do valor contratual, prevista de modo idêntico no subitem 13.3.1 do edital da Tomada de Preços nº 027/2002-CPL (fl. 567) e na cláusula sétima (fl. 90) do Contrato n. 001/2003- SINFRA, pela Capital Construções e Empreendimentos Ltda.; Em sua defesa, o ex-gestor Jomar Fernandes apenas alega que não sabe afirmar qual a modalidade de caução escolhida (depósito bancário ou retenção de crédito da empresa escolhida), pois não tivera acesso ao procedimento licitatório em questão.

No entanto, tal argumento não é capaz de afastar sua responsabilidade pelo descumprimento da norma violada (Lei 8.666/93).

Outrossim, observa-se que, em suas manifestações ao longo do processo (fls. 76/161 e 421/432), nem sequer postula acesso à cópia do procedimento, a fim subsidiar sua defesa.

Da mesma forma, a ré Capital Construções Ltda traz argumentos frágeis e sem amparo em provas documentais de que tenha realmente prestado a garantia. 1.5) falta de competitividade Nesse ponto, chama a atenção a falta de competitividade fora do comum apresentada pelo aludido procedimento licitatório, tendo em vista a vultosa quantia envolvida no empreendimento, mais de um milhão de reais, na época, demonstrando claramente, o direcionamento do vencedor da licitação.

Conforme apurou-se: (...) em certame envolvendo valor significativo (em muitos casos, milhões de reais), frustrada por inexplicável ausência de licitantes, visto que as firmas que a principio se mostravam interessadas, pagando e/ou adquirindo o edital, acabavam, à exceção de poucas quando não de uma, por não participar da sessão de abertura dos envelopes de habilitação e de propostas, culminando com :'a habilitação e classificação de licitante única Realmente, ou pela falta de publicidade no Diário Oficial da União e em noticioso de grande circulação no Estado, ou por qualquer insondável razão, somente afluiu à sessão de abertura e julgamento marcada para o dia 10 de dezembro de 2002 (ver ata a fls. 155911660) a Capital Construções Empreendimentos Ltda., que, muito a propósito, nada obstante o uso de documentação fraudulenta, o que seria perceptível ictu oculi pelos membros da CPL, acabou declarada vencedora do certame.

A nota dissonante está justo num pormenor, aqui esboçado em forma de perplexidade indagativa: por que, se Conol, Hytec e Porto Belo, tradicionais licitantes da Prefeitura Municipal de Imperatriz, adquiriram o edital de licitação (conferir a fls. 1027/1032), não haveriam de tomar parte em uma licitação que, afora respeitar a obra de nenhuma complexidade técnica, poderia valer-lhes a aspiração a um contrato de cerca de 1,5 milhão de reais? (...) O aludido relatório aponta, ainda, para o fato de que a única empresa que se apresentou para oferecer proposta se habilitou e venceu a licitação, tendo, em seguida, apresentado termo de renúncia ao direito de recorrer do resultado de habilitação ou julgamento: Renúncia ao direto de recorrer do resultado da fase de habilitação ou julgamento, ato esse sem qualquer data que o situe no tempo e consubstanciado em um único documento assinado coletivamente por todos os licitantes, inclusive por aquele que foi o único a lograr êxito nessa(s) etapa(s) e que, por conseguinte, não teria qualquer direito a recurso, por total falta de interesse (no sentido jurídico).

Não bastasse a impressionante falta de competitividade subjacente à Tomada de Preços n. 027/2002-CPL, circunstância que inequivocamente assegurou à Capital Construções condições de vencer o certame, outra singularidade que ressai no exame ora em curso é que, novamente como em todas as licitações da era Jomar Fernandes, a única licitante a se apresentar, obter habilitação e ver-se julgada vencedora renunciou (fl. 1089), malgrado em relação a isso nenhum interesse jurídico pudesse ter, ao direito de recorrer do julgamento proferido pela CPI- de Imperatriz no dia 10 de dezembro de 2002 (fis. 1559/1560).

Acresce que esse esdrúxulo ato abdicativo não tem data e, em termos topográfico-organizativos, precede (quando a eles deveria suceder) quer a proposta de preços da Capital (fls. 1090 e seguintes), quer a própria ata de que há pouco se falava; Quanto a esse item, o réu Jomar Fernandes sugere que a falta de competitividade se deu em decorrência da insignificante ou mesmo inexistente margem de lucro do empreendimento e pela pressão popular que envolve esse tipo de obra pública (fls. 141/142).

No entanto, não é possível acreditar que a lucratividade envolvendo a execução de uma obra pública no valor de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) seja tão baixa a ponto de não atrair diversos interessados em contratar com a administração pública.

Essas considerações aliadas à ausência de devida publicação de editais justifica a falta de interessados, violando claramente as regras da licitação pública e confirmando o direcionamento da contratação. 1.6) realização na mesma data de diversos atos Consta nos autos (fl. 589) que diversos atos foram realizados na mesma data, demonstrando peculiar celeridade da administração pública, como, por exemplo, a realização de sessão inaugural, adjudicação e homologação do certame: Realização, na mesma data, de atos como sessão inaugural, adjudicação e homologação do certame licitatório, bem assim, em alguns casos em que havia previsão de celebração de contrato, de assinatura do termo contratual.

A observação se funda na simultaneidade entre a sessão de julgamento de propostas (fls. 1559/1560) e os atos de adjudicação do objeto (fl. 1561) e de homologação do certame licitatório (fl. 1562), estes e aquela datados de 10 de dezembro de 2002.

Outras coincidências também chamaram a atenção: Realização, na mesma data, de atos como solicitação de licitação, confecção do edital (ou convite) e encaminhamento ao setor jurídico da Prefeitura Municipal: A Prefeitura Municipal de Imperatriz, numa estupefaciente celeridade administrativa, conseguiu realizar no dia 19 de novembro de 2002 três atos, a saber: a confecção do edital da Tomada de Preços n.o 027/2002, seu Encaminhamento à instância jurídica competente (fl. 1016) e a respectiva apreciação (num texto enfadonhamente repetitivo) pela Procuradoria do Município fls. 1017/1018); Em manifestação juntada através petição de fís. 76/161, o réu tenta argumentar que o excepcional trâmite dos atos administrativos do procedimento licitatório se devem ao emprego de documentos padronizados, cujas assinaturas eram colhidas posteriormente (fl. 143): "(...) em alguns casos, essas coincidências de datas semelhantes se devem ao fato de que, concluído o certame, a secretaria da Comissão de Licitação elaborava imediatamente o Termo de Adjudicação e o de Homologação, com a mesma data, para posterior assinatura do Presidente da Comissão e do Gestor, respectivamente, e estes geralmente as assinavam mantendo o mesmo impresso, anteriormente datado (...)" Além disso, alega que a rapidez se deu, também, por conta da implantação, no âmbito da Comissão Permanente de Licitação, da jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias.

Porém, tais afirmações só reforçam os indícios de que as irregularidades constatadas ao longo do procedimento licitatório eram fruto do direcionamento da licitação para beneficiar a empresa vencedora.

Diante da magnitude do empreendimento em questão, que compreendia a reforma de 384 casas, reforma e/ou construção de 5 pontes e reforma de 21 logradouros, envolvendo a quantia total de R$1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais), não é possível crer que o procedimento licitatório tenha tramitado de forma legal e em velocidade fora do comum para os padrões das repartições públicas brasileiras. 1.7) semelhança gráfica entre a planilha orçamentária oficial e as propostas da licitante Não bastassem as várias irregularidades já apontadas e que, por si só, são capazes de demonstrar o esquema fraudulento entre os réus, foi verificada nítida semelhança entre as planilhas de preços confeccionadas pela Comissão Permanente de Licitação e as apresentadas pela ré Capital Construções Ltda, conforme verificado pelo TCU (fl. 589): Destaque há de ser dado aos seguintes aspectos: (1) no contraste entre as planilhas a fls. 127 (da Prefeitura de Imperatriz) e a fís. 1094 (da Capital): (a) o cabeçalho da planilha (a diferença ficou por conta do acréscimo, na proposta da Capital, da coluna "UNIT" bem como da modificação de descriminação' (sic) para "descrição dos serviços"); (b) unidades de quantificação todas em maiúsculo e com números indicativos de área ou volume obedecendo a posicionamento sobrescrito (algo que muda nas demais tabelas quer da Prefeitura quer da Capital); (c) uso de maiúsculas e minúsculas na descrição dos itens orçados; (d) igual redação das expressões (com iniciais maiúsculas) "Reconstrução de Pontes", 'Recuperação de Vias Pavimentadas, "Reconstrução de Casas', Anexo (Memória de Cálculo, Orçamento e Fotografias) e, tirante o erro ortográfico, em Sub Total do Item"; (II) no contraste entre as planilhas a fls. 129 (da Prefeitura de Imperatriz) e a fls. 1096 (da Capital): (a) a mudança do padrão de bordada tabela, mantidos o formato, o cabeçalho e o rodapé em itálico próprios da tabela da Prefeitura; (b) o igual alinhamento das colunas "ITEM" (ao centro), "Descriminação" (à esquerda) e 'VALOR" (ao centro a palavra, à direita os valores em cada célula) e da expressão 'VALOR TOTAL DO ORÇAMENTO" (ao centro); (c) o barbarismo "Descriminação" na linha que define as colunas de ambas as planilhas; (III) no contraste entre as incontáveis planilhas de orçamento de obras a fls. 130/560 (da Prefeitura) e a fls. 1097/1542 (da Capital): TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Secretaria-Geral de Controle Externo Secretaria de Controle Externo - MA (a) o mesmo cabeçalho externo (diferente apenas no efeito inexistente na planilha oficial, com mesmo espaçamento entre as palavras "Obras: e "Loca):" e o inicio da respectiva identificação; (b) o mesmo cabeçalho interno em itálico, mantidas todas as colunas e em especial "UN" (sem ponto), "QUANT." e "UNIT." (as duas últimas com ponto); (c) caracteres em formato garrafal, incluindo-se as unidades de medida (dessa vez, porém, em ambas com o indicativo de potência escrito no plano normal, isto é, sem estar sobrescrito); (d) o mesmo alinhamento para todas as células, vale dizer, centralizado para o nome das colunas e para a expressão "VALOR DO ORÇAMENTO" (que substitui a primitiva "TOTAL DESTE ORÇAMENTO EM REAIS"), bem como para os números e caracteres sob as colunas "ITEM" e, "UN"; à direita para os dados insertos nas colunas "QUANT.", "UNlT." e "TOTAL"; (e) a troca do padrão de borda da tabela, mantidos, no entanto, os singulares interstícios, em cima, entre a as células que contêm o nome das colunas e as que abrigam o corpo onde discriminados os itens e, embaixo, entre as últimas e a que totaliza o orçamento individual; (f) a supressão, nos orçamentos da Capital, do errôneo "Sub Total" (do Item); (g) nas planilhas de reconstrução de casas, os inadmissíveis barbarismos "DEMOLICAO" "CERÂMICAS" "PECAS" "DEMAOS" "LAMPADA" "DISTRIBUICAO", "MEDICAO", "LATAO", "ARMACAO", "ABRACADEIRA", "SECUNDARIA", LANCAMENTO", "RUSTICO", entre outros; (h) o uso de itálico no valor total de cada planilha, todos os demais números se apresentando sem esse efeito (...) Nesse ponto, mais uma vez a ré Capital Construções Ltda traz argumentos vagos e incapazes de afastar as irregularidades verificadas, aduzindo que (fl. 376): “(...) é comum que os licitantes apresentem propostas nos exatos termos do edital.” No entanto, o que não é comum são as várias semelhanças gráficas constatadas entre a proposta orçamentária da empresa e o documento produzido pelo ente público, denotando, mais uma vez, o conluio entre ambos, a fim de fraudar a licitação. 1.8) Liquidação das Despesas Por fim, foi verificado também apresentação de notas fiscais após expiração do prazo de validade das mesmas (fl. 589): Uso, na comprovação de dispêndio dos recursos federais, de notas fiscais emitidas após expirado o respectivo prazo de validade.

De fato, as notas fiscais 1077 e 1258 da sociedade empresária Capital Construções, contratada pela Prefeitura de Imperatriz para executar as obras de que trata o Convênio n.o 277/2002, foram emitidas, respectivamente, em 26 de agosto e 23 de dezembro de 2004 (ver fls. 39 e 1702), após, de conseguinte, o prazo de vigência convenial, encerrado em maio daquele ano.

Por sinal, ambas extrapolaram mesmo a data (23 de julho de 2004) de entrega da prestação de contas dos recursos transferidos mediante referido instrumento de descentralização de verbas; Compulsando os autos e analisando as manifestações de defesa dos réus, percebe-se que ambos trazem alegações genéricas e atribuem à suposta auditoria fraudulenta contratada a pedido do Congresso Nacional as irregularidades levantadas ao longo do procedimento licitatório Tomada de Preços no 277/2002.

Além disso, não juntaram elementos probatórios robustos, capazes de sustentar seus argumentos.

Além do mais, nota-se que o procedimento licitatório apresentou uma série de irregularidades que resultaram, em seu conjunto, no favorecimento para escolha da licitante vencedora, qual seja, Capital Construções Ltda. 2) Inexecução parcial das obras No Relatório de Avaliação Final — RAF/MI, elaborado pela Caixa Econômica Federal em 11 de agosto de 2005 (fl. 471), consta que: a) o projeto ou anteprojeto de execução da obra não foi obedecido; b) o memorial descritivo não foi atendido; c) as metas do plano de trabalho foram atendidas parcialmente; e d) a qualidade aparente das obras foi considerada fraca.

Registrou-se, ainda: "foi constatada a realização de obras em residências de pessoas não cadastradas inicialmente, serviços realizados em desacordo com a planilha individual (positivo/negativo), não foram contemplados todos os beneficiados cadastrados. (...)".

Por fim, o relatório concluiu que o total executado da obra foi de apenas 38,56%, correspondente a quantia de R$ 527.624,44 (quinhentos e vinte e sete mil seiscentos e vinte e quatro reais e quarenta e quatro centavos), ou seja, "as obras não alcançaram o benefício social esperado".

Da mesma forma, concluiu o TCU (fl. 589), esclarecendo, ainda, que os recursos não aplicados nas obras e cujas destinações não foram suficientemente justificadas devem ser restituídos pelo ex-gestor: (...) Em atendimento ao Ofício nº 674/SECEX-MA, a Controladoria-Geral da União encaminhou à Secex-MA o Ofício n.o 29103/DAINT/SFC/CGU-PR (fl. 189), anexando-lhe (fls. 1891/1892) posicionamento técnico do órgão repassador que, ancorado em vistoria in toco efetuada pela Caixa Econômica Federal (fls. 1893/19074), vota pela glosa de parcela majoritária dos recursos transferidos por conta do Convênio nº 277/2002.

Sobre o parecer da Caixa Econômica, impende observar que, abrangendo as três principais metas do Convênio n. 277/2002 (melhorias habitacionais, construção ou reconstrução de pontes e pavimentação de ruas) e apoiando-se em entrevista de moradores da área beneficiada, bem como em visitação aos locais pretensamente favorecidos por intervenções da Prefeitura Municipal de Imperatriz, concluiu pela execução de cerca de 39% do correspondente ao volume de recursos liberados.

Nesse relatório, a CEF/MA acusa entre os itens inexistentes as pontes dos bairros Parque Alvorada e Caema, mensurando em 23,53% as melhorias habitacionais em 56,47% o piçarramento de ruas e em 100% dos demais serviços (...) 2.1) Reforma das casas Compulsando os autos, verifica-se que os réus não lograram êxito em comprovar a exata quantia de beneficiados com a reforma de residências em áreas sujeitas a inundações.

Além disso, percebe-se que existe uma evidente contradição em relação à quantidade de pessoas efetivamente contempladas.

Em manifestação de fls. 389/392, a ré Capital Construções Ltda alega que o laudo elaborado pelo engenheiro da CEF ficou prejudicado, pois foi realizado em maio de 2005, após duas outras enchentes na região.

Além disso, a inspeção se deu por amostragem e foram vistoriados apenas 23,53% dos imóveis reformados, não aferindo a totalidade dos beneficiados.

Informa, também, que, após nova enchente, por determinação do poder público, ao invés de reformar 384 residências, concentrou os esforços em 222, pois algumas necessitaram ser reconstruídas, demandando a totalidade dos recursos.

Já o réu Jormar Fernandes, em manifestação de fls. 76/176, apresentou relatório com fotos de locais atingidos pela enchente e residências que supostamente foram beneficiadas com a aplicação da verba oriunda do citado convênio (fls. 83/87; 94/114) e que, na realidade, foram gastos R$ 886.619,02 (oitocentos e oitenta e seis mil seiscentos e dezenove reais e dois centavos) na reforma de 222 residências, sem, no entanto, comprovar essa alegação.

Além do mais, compulsando os autos, verifica-se que os réus não trazem elementos robustos capazes de contraditar os laudos elaborados pela CEF (fls. 470/487) e pela empresa AVALIAR ENGENHARIA DE AVALIAÇÕES E PERÍCIAS, realizada a pedido da procuradoria do município de Imperatriz/MA, em que foi apurada a efetiva reforma em apenas 63 unidades habitacionais de um total de 384 estipuladas originalmente (fl. 530).

No mesmo sentido, não juntaram documentos comprobatórios da suposta alteração do projeto inicial, como, por exemplo, ordem de serviço, aditamento contratual ou, mesmo, uma solicitação de autorização para retificação do projeto dirigida ao Ministério da Integração Nacional.

Imperioso observar, ainda, que os réus nem sequer trouxeram aos autos uma relação qualificada de pessoas que teriam sido beneficiadas pela aplicação dos recursos.

Não bastasse isso, existe evidente contradição em relação ao número de residências reformadas.

O ex-gestor (fl. 124) e a ré Capital Construções Ltda (fl. 390) alegaram em suas manifestações que seriam 222 habitações.

Porém, através do ofício n° 444/2004/GAB, de 08 de setembro de 2004, remetido pelo réu Jomar Fernandes ao Ministério Público Estadual (lis. 46/48 do anexo II ao procedimento administrativo n° 1.19.001000009/2004-15), ele alega que: "(...) cerca de 260 casas foram recuperadas (...)".

Já em ofício remetido em 29 de setembro de 2008 pelo ex-gestor ao Ministério da Integração Nacional (fl. 529) noticiou que seriam 176 (cento e setenta e seis) os beneficiados.

Contudo, após segunda vistoria, foi constatada a reforma em apenas 63 habitações (fl. 530).

Noutro giro, o relatório de Avaliação Final - RAF/MI, produzido pelo engenheiro civil MAURO SÉRGIO CABRAL.

LAGE, CREA 46132/D em vistoria datada de 11/08/2005, apresenta a lista de residências inspecionadas, a fim de averiguar o valor aplicado para a recuperação das mesmas (fls. 475/482).

Consta no documento que o recurso liberado para esse item somava a quantia de R$ 872.219,81 (oitocentos e setenta e dois mil duzentos e dezenove reais e oitenta e um centavos), todavia foi constatada a aplicação de somente R$ 205.256,47 (duzentos e cinco mil duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta e sete centavos) nas obras.

Restou demonstrado, portanto, que os réus não tiveram êxito em comprovar a integralidade das despesas com a aplicação dos recursos oriundos do Ministério da Integração Nacional, pois eles nem sequer identificaram as famílias supostamente beneficiadas com as reformas das casas, além de não saberem informar, com precisão, a quantidade de beneficiados.

Do mesmo modo, verificou se que tais obras não foram comprovadas em sua totalidade e que os réus apenas ventilaram alegações genéricas, com o intuito de desqualificar os laudos técnicos produzidos a pedido dos órgãos de controle externo e interno.

Além do mais, analisando-se o conjunto probatório, percebe-se que as vistorias (fls. 470/487 e 530) não se encontram desarrazoadas da realidade dos fatos, tendo em vista que o projeto foi alterado sem o consentimento da concedente (Ministério da Integração Nacional) e admitido pelos réus.

Outrossim, a apresentação isolada de fotografias não é capaz de comprovar que os recursos foram efetivamente aplicados de acordo com o convênio firmado.

A correspondência dos gastos com o projeto original era garantia do escorreito empregos dos recursos públicos, o que não fora respeitado pelos réus.

A necessidade de alteração do plano de trabalho por conta das chuvas, não tem o condão de afastar a responsabilidade do ex-gestor, mas de confirmar que ele determinou a execução das obras em desacordo com planejamento firmado pelo convênio n° 277/2002-MI, sem autorização da concedente.

Além disso, mesmo após diversas inundações, foi possível averiguar a integral correspondência entre os recursos recebidos e as despesas aplicadas para determinados beneficiários, localizados nas mesmas ruas e bairros, conforme tabela abaixo extraída do laudo de fls. 475/482: 2.2) Construção das pontes No Relatório de Avaliação Final - RAF/MI (fl. 470 e 486) foi verificada, também, a não execução das obras nas pontes dos bairros Parque Alvorada e CAEMA.

Tal constatação é confirmada pelas imagens constantes na fl. 486, em que, pela precariedade das instalações, percebe-se que as obras não foram de fato realizadas.

No mesmo sentido, o Parecer Técnico 006/2009-RB, do Ministério da Integração Nacional (fls. 528/559) concluiu que: "(...) as pontes efetivamente recuperadas tiveram serviços realizados divergentes dos aprovados em projeto e não foi encaminhada, nas declarações ora apresentadas pelo ex-gestor, a relação dos serviços realmente executados nas 03 (três) pontes mencionadas." A ré Capital Construções Ltda alega que as duas pontes deixaram de ser construídas em virtude da baixa densidade populacional na área e que os recursos foram aplicados na reforma de outras três pontes localizadas em locais com mais densidade populacional.

No entanto, não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de comprovar a regularidade das alterações nos projetos de execução das obras, como, por exemplo, uma autorização da concedente, assim como de que os recursos remanejados foram efetivamente aplicados nas construções e/ou reformas das demais pontes (fls. 382/385). 2.3) Reforma dos logradouros públicos O convênio n° 277/2002-MI previa, ainda, a recuperação de 21 logradouros públicos atingidos pelas enchentes, através de revestimento primário (piçarramento).

Foi constatada a falta de comprovação na aplicação dos recursos em 7 (sete) ruas.

Os réus informaram em suas manifestações (fls. 126; 385/389) que o serviço foi devidamente executado, de acordo com o relatório fotográfico de fls. 127/131.

Alegaram, também, que não foi possível a averiguação nos 7 (sete) logradouros em questão, em virtude de duas enchentes ocorridas no município antes da vistoria realizada em 2005 por engenheiro da CEF.

Novamente os réus alegam que a obra fora realizada, mas a sua constatação restou prejudicada por força da natureza, tendo em vista outras duas enchentes que atingiram a região após o piçarramento das ruas em questão.

Contudo, a superveniência de intempéries não fasta a necessidade de comprovar, por meio de elementos robustos, que as verbas tiveram efetiva e regular aplicação.

Como já esclarecido no item anterior, a mera exposição de relatório fotográfico não é capaz de comprovar que os recursos foram de fato aplicados de acordo com o convênio firmado.

DA RESPONSABILIDADE DOS RÉUS A Lei de Improbidade Administrativa visa coibir e punir gestores públicos que agem com dolo, má-fé, desonestidade e desrespeito aos princípios da administração pública, jamais o gestor despreparado ou inapto, pois meras irregularidades não configuram ato de improbidade administrativa (AC 00023461520084013900, JUIZ FEDERAL GUILHERME MENDONÇA DOEHLER (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA 19/08/2011 PAGINA 54).

Ocorre que, no caso sob comento, os réus não se desincumbiram do ônus de comprovar a efetiva realização das despesas que teriam como finalidade a promoção do bem-estar dos munícipes.

Deveras, inexiste prova documental que aponte no sentido de que o valor de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) fora integralmente utilizado na reforma das 384 (trezentos e oitenta e quatro) casas, na construção e/ou reforma de 5 (cinco) pontes e no piçarramento de 21 (vinte e um) logradouros públicos.

Aliás, diante dos relatórios produzidos pelos órgãos de controle interno e externo, ficou demonstrado que grande parte dos recursos recebidos pelo município deixaram de ser aplicados nas obras sem qualquer justificativa, causando prejuízo ao erário.

Nesse sentido, segue parecer técnico do Ministério da Integração Nacional n° 021/2008- RVC/Ml (fls. 491/492) que concluiu: "(...) ratificamos o Parecer Técnico 17512005-RB (fl. 1796), aprovando parcialmente a prestação de contas do convênio em questão, quanto à execução física.

Em consequência, o Município deverá devolver, aos cofres da União, devidamente corrigidos, o valor de R$ 840.796,59 (oitocentos e quarenta mil setecentos e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos), referentes às obras/serviços não realizados e/ou alterados, sem prejuízo das análises contábil-financeira a serem procedidas por quem de direito." Nessa linha, de acordo com o Acórdão no 1318/2014-TCU – 1ª Câmara, relativo ao processo de Tomada de Contas n° 028.130/2010-3 (fls. 600/606), o valor atualizado do prejuízo causado pelos réus ao erário foi retificado para o montante de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), em que R$ 798.756,76 (setecentos e noventa e oito mil setecentos e cinquenta e seis reais e setenta e seis centavos) corresponde ao valor principal (a contar de 13/02/2002) e R$ 90.000,91 (noventa mil reais e noventa e um centavos) refere-se a rendimentos de aplicação financeira (a contar de 31/12/2004).

Assim, na falta de documentação idônea que justifique o remanejamento dos recursos oriundos do convênio firmado com o Ministério da Integração Nacional e comprove sua efetiva aplicação no atendimento das necessidades dos munícipes, resta concluir que houve prejuízo ao erário no importe de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), atribuível a JOMAR FERNANDES PEREIRA FILHO (ex-prefeito de Imperatriz/MA) e à empresa CAPITAL CONSTRUÇÕES LTDA, os quais devem responder por ato ímprobo, nos termos da Lei 8.429/92, na medida em que deixaram de fazer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II do CPC).

Comprovada a ilicitude consistente na falta de aplicação de recursos públicos para o fim específico de reforma das 384 (trezentos e oitenta e quatro) casas, na construção e/ou reforma de 5 (cinco) pontes e piçarramento de 21 (vinte e um) logradouros públicos e, estando evidenciada a culpa grave dos réus (elemento subjetivo), a partir do exame das circunstâncias do caso, diante da prática de atos dos quais se infere a desorganização, o desinteresse e a desídia no trato do dinheiro púbIico, considero que existem elementos bastantes à condenação dos réus às sanções previstas na Lei 8.429/92.

Assim, convencido de que os réus praticaram condutas que resultaram em prejuízo ao erário, à míngua de prova capaz de demonstrar a correta aplicação dos recursos públicos repassados ao Município de Imperatriz/MA e apta a desconstruir o panorama fático-probatório apresentado pelo MPF, concluo que JOMAR FERNANDES PEREIRA FILHO e a empresa CAPITAL CONSTRUÇÕES LTDA devem sofrer as sanções previstas no art. 12, II da Lei 8.429/92, pela prática de atos ímprobos que resultaram em prejuízo ao erário (art. 10, VIII e XI do mesmo diploma legal).

Esclareço que a condenação por improbidade não gera a imposição compulsória de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, como, aliás, dispõe expressamente o caput daquele dispositivo.

Nesse momento, devem ser considerados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que conduzirão à escolha, dentre as sanções não cumulativas, daquela que melhor se adeque ao caso concreto.

Quanto à suspensão dos direitos políticos, tenho que o prazo de seis anos atende às exigências do caso, vez que a falta de prestação de contas relativa ao convênio resultou na inscrição do Município em cadastros negativadores do SIAFI/CAUC (fl. 550, itens 4.3 e 4.5).

No que diz respeito à multa civil, fixo-a, pelas mesmas razões acima expostas, no patamar equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do prejuízo causado ao erário, R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos).

O quantum respectivo deve ser atualizado mediante aplicação de correção monetária e juros de mora nos termos do art. 398 do CC e das Súmulas 46 e 54/STJ (REsp 1336977/PR, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013).

Cabível, também, a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Conquanto já exista título extrajudicial constituído em desfavor dos réus na Tomada de Contas n° 028.130/2010-3 (fls. 600/606), condeno-os, solidariamente, ao ressarcimento do dano causado ao erário, com base no artigo 785, do NCPC: "A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial." Concluo não ser cabível a sanção da perda da função pública que eventualmente o réu esteja exercendo, uma vez que não existe comprovação nos autos de que exerça atividade de gestão pública na atualidade.

DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a decisão que rejeitou as preliminares e acolho o pedido inicial, na forma do art. 487, I, NCPC, para condenar os réus pela prática da conduta descrita no artigo 10, VIII e Xl da Lei 8429/92, impondo-lhes as seguintes sanções de forma individualizada: 1) JOMAR FERNANDES PEREIRA FILHO a) suspensão de direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) multa civil no patamar equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do prejuízo causado ao erário, R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos); d) ressarcimento integral do dano causado ao erário, correspondente à quantia de R$ 888.757,67 (oitocentos e otenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), valor a ser atuazado mediante aplicação de juros e correção monetária, desde a data do encerramento do prazo para apresentação da prestação de contas final (24/07/2004), de acordo com os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal; 2) CAPITAL CONSTRUÇÕES LTDA a) proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; b) multa civil no patamar equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do prejuízo causado ao erário, R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos); c) ressarcimento integral do dano causado ao erário, correspondente à quantia de R$ 888.757,67 (oitocentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta e sete reais e sessenta e sete centavos), valor a ser atualizado mediante aplicação de juros e correção monetária, desde a data do encerramento do prazo para apresentação da prestação de contas final (24/07/2004), de acordo com os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

O quantum pertinente à multa civil, nos termos da fundamentação acima, a ser revertido em favor da União, sofrerá a incidência de correção monetária e de juros moratórios, desde o evento danoso, ou seja, a contar da data em que ocorreram os repasses ao Município, tudo de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Custas pelos réus, pro rata.

Diante da norma contida no art. 128, II, "a" da CF/88, não são devidos honorários sucumbenciais.

Após o trânsito em julgado: a) oficie-se à Justiça Eleitoral, ao Tesouro Nacional – na condição de gestor do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI) –, como também a outros órgãos que vierem a ser indicados pelo Ministério Público Federal, remetendo-lhes cópia dessa sentença, para os fins de direito e, especialmente, para as anotações, nos registros respectivos, da condenação transitada em julgado, bem da sanção consistente na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócio majoritário; b) inscreva-se o nome dos réus no Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa, na forma da Resolução n° 44/2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. (...).

Pois bem.

Inicialmente, passo à análise das preliminares suscitadas pela apelante Capital Construções e Empreendimentos Ltda.

NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Sustenta a pessoa jurídica apelante, em resumo, que seria “imprescindível a produção das provas pertinentes, pelas quais as partes demandadas protestaram tanto nas contestações, quanto na ocasião em que foram instadas pelo Juízo de piso a indicar as provas que pretendiam produzir”.

Defende que “a produção das provas orais serviriam a comprovar os fatos articulados pela defesa, notadamente no que se refere à inexistência do elemento subjetivo do tipo, além da inexistência de dano ao erário.

De igual modo inafastável a produção de prova pericial, à qual incumbiria esclarecer o argumento de que a alteração do quantitativo/qualitativo de um dos itens do objeto da licitação – reconstrução de pontes, atendeu ao interesse público e não redundou em dano ao erário”.

O juiz de 1º grau indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal ao fundamento de que “não vislumbro a utilidade da oitiva de testemunhas ou da colheita do depoimento pessoal das partes.

O cenário fático da controvérsia já está exaustivamente refletido no conteúdo dos documentos produzidos por entidades da Administração Pública e, por óbvio, pelos próprios réus, a quem foram dadas as devidas oportunidades de reunir elementos nos autos” (ID 368651700 - Pág. 130).

De fato, a prova testemunhal ou o depoimento pessoal das partes não se mostrava essencial no caso dos autos, tendo em vista que se tratando de questões de fato, as provas documentais juntadas aos autos eram suficientes para o deslinde da causa.

De outro lado, o juiz indeferiu a produção de prova pericial ao fundamento de que o “considerável lapso temporal transcorrido desde a ocorrência dos fatos narrados na prefacial, em especial da realização das obras objeto do Convênio n.° 277/2002, afasta qualquer serventia processual na produção de prova técnica, destinada a averiguar o efetivo cumprimento dos termos do citado instrumento” (ID 368651700 - Pág. 130-131).

Do mesmo modo, a prova pericial não se mostrava útil para a solução da causa, em razão do lapso temporal transcorrido.

De qual