TRF1 - 1008474-84.2024.4.01.3314

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Alagoinhas-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Alagoinhas-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1008474-84.2024.4.01.3314 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CERVEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUCAS GABRIEL MOREIRA BRANCO - SP474469, GUILHERME DURAN GALLASSI - SP365743, FRANCINE CAROLINE NABAS PELOZIM - SP382747 e YANCA CAROLINA QUICOLI THEODORO - SP424173 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA CERVEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL, e todas as suas filiais de mesma razão social, impetram o presente mandado de segurança, com pedido liminar, em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FEIRA DE SANTANA, objetivando: “[...] (iv) Requer-se, posteriormente, seja confirmada a medida liminar e concedida em definitivo a segurança pleiteada, julgando-se inteiramente procedente o pedido para reconhecer o direito líquido e certo das Impetrantes de: a) excluírem da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS o ICMS de suas operações próprias, calculados e recolhidos por substituição tributária (ICMS-ST), como substituídas, durante toda a cadeia de comercialização de bebidas; b) declarar a inconstitucionalidade incidental dos arts. 14 e 25 e seguintes da Lei nº 13.097/2015 e do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.973/2014. c) Repetir ou compensar todos os valores recolhidos a este título, nos últimos cinco anos anteriores à presente impetração, com os demais tributos federais, devidamente corrigo pela SELIC, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96. [...]” (sic) Para tanto, alega, em síntese, o seguinte: a) Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS: alega-se que o ICMS-ST não constitui receita ou faturamento da empresa, uma vez que é um tributo de competência estadual.

Portanto, incluir o ICMS-ST na base de cálculo de contribuições federais violaria o conceito de receita bruta estabelecido pelo direito privado, em afronta ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal; e b) Tema 1.125 do STJ: A impetrante fundamenta o seu pedido no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento de recursos repetitivos, estabeleceu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Juntou procuração e documentos (IDs 2143750475 a 2143750594).

Pronunciamento de ID 2144202857 determinou a intimação da parte impetrante para que, em emenda à inicial, fossem adotadas as seguintes providências: a) Corrigir o polo passivo: Substituir o Delegado da Receita Federal em Alagoinhas/BA pelo Delegado da Receita Federal em Feira de Santana, conforme indicado no Anexo I da Portaria RFB nº 1215/2020; b) Incluir o endereço para notificação da autoridade impetrada; c) Juntar prova pré-constituída que evidencie a lesão ao direito alegado; d) Justificar o valor atribuído à causa (R$ 100.000,00); e) Se necessário, retificar o valor da causa; e f) Comprovar o recolhimento das custas processuais.

Petição de emenda acompanhada de documentos em IDs 2147762181/ 2147762376.

Deferida a tutela de urgência e determinada a notificação da autoridade coatora (ID 2147819033).

A UNIÃO requereu seu ingresso no feito (ID 2149681880).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, oportunidade em que impugnou o valor da causa, suscitou a ilegitimidade ativa, inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída e, no mérito, pugnou pela denegação da segurança (ID 2150737160).

Na sequência, a parte impetrante interpôs embargos de declaração (ID 2150926634), seguidos das contrarrazões da União (ID 2154785590).

Os embargos de declaração foram acolhidos (ID 2158281628).

Manifestação do Ministério Público Federal informando que não intervirá no feito (ID 2158533276).

Em seguida, os autos vieram conclusos. É o relatório.

Fundamento e decido.

De início, rejeito a impugnação ao valor da causa.

De acordo com as disposições do CPC, no seu art. 292, e com a jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1630526/MG, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021), o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico almejado pelo autor que, na hipótese, consiste no crédito que eventualmente terá junto à administração tributária acaso seja reconhecido o recolhimento tributário a maior.

Contudo, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, desde que a quantia indicada não seja irrisória ou totalmente distante do proveito econômico buscado (TRF1, processo: 0056195-97.2015.4.01.3400).

E conforme se verifica da emenda à inicial de ID 2147762181, e os fundamentos que a acompanham, reputo razoável o valor da causa fixado pelo impetrante.

Ato contínuo, no que tange a alegação de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída consistente na demonstração dos alegados recolhimentos tributários, rejeito tal preliminar.

Com efeito, o STJ fixou a seguinte tese a respeito da matéria: Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Por outro lado, no que tange a alegação de ilegitimidade ativa, trata-se de matéria que se confunde com o mérito da causa, no bojo do qual será analisada.

No mérito, o caso é de procedência do pedido.

E os fundamentos para tanto são exatamente aqueles contidos na decisão de ID 2147819033, já que tudo quanto foi constatado por este Juízo por meio da técnica de cognição superficial restou confirmado.

Assim, transponho para a sentença, os fundamentos expendidos na mencionada decisão, observando, apenas, que os excertos contendo referências indicativas do uso da técnica de cognição sumária devem, agora, ser interpretados como frutos da utilização da cognição exauriente: “(...)Em sede de mandado de segurança, a prova pré-constituída deve ser suficiente para demonstrar a presença dos requisitos ensejadores à concessão de medida liminar, que são a relevância do fundamento da impetração e do perigo da ineficácia da medida caso deferida apenas ao final.

No presente caso, a parte impetrante pleiteia o reconhecimento do direito ao recolhimento das contribuições sociais do PIS e da COFINS sem a inclusão do valor do ICMS-ST na base de cálculo.

Sobre essa questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 1.125, fixou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Registro que em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), firmada no julgamento da Tese 69 de repercussão geral, e considerando a inexistência de decisões contrárias no panorama jurisprudencial apresentado, o STJ determinou que a modulação dos efeitos fosse imposta para que a decisão produzisse efeitos a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, excetuando-se as ações judiciais e os procedimentos administrativos em andamento. (Acórdão publicado no DJe em 28/02/2024).

Posteriormente, em acórdão publicado no DJe em 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção do STJ acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos desta tese tem como marco a data de 15/03/2017, referente ao julgamento do Tema 69 pelo STF.

Como se vê, a pretensão da parte impetrante está ancorada em tese firmada pela Corte Superior de Justiça em recurso repetitivo.

A demanda, destarte, amolda-se à hipótese legal do art. 311, inciso II, do CPC. É o caso, pois, de se deferir o pedido de tutela de evidência, para suspender a exigibilidade das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre o valor devido a título de ICMS-ST, porque este não deve compor a base de cálculo dessas contribuições.

Em outras palavras, os valores arrecadados pela parte contribuinte a título de ICMS-ST em suas operações comerciais, destacado em notas fiscais, não devem integrar a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.

Cumpre ressaltar que o inciso III, do art. 927, do CPC, atribui eficácia vinculante dos órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso especial, e a decisão tem efeito geral a partir da publicação do acórdão paradigma (inciso II do art. 1.040 do CPC; STF: Tribunal Pleno, RE 579431 ED, rel.

Marco Aurélio, 13.6.2018), não havendo sequer a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma ou eventual modulação dos efeitos para a adoção da tese firmada, o que, na hipótese, já ocorreu.

Por oportuno, anote-se referido entendimento vem sendo seguido pelo Tribunal Regional Federal – 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

ICMS-ST.

APLICABILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

STJ.

TEMA REPETITIVO 1125.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

OBRIGATORIEDADE.

STF.

TEMA 1262.

RE 1.420.691/SP. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria (Tema 1098). 3.

Ao apreciar o Tema Repetitivo 1125, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 4.

Assim, há necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS próprio, consoante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral. 5.

O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa (14/12/2023), ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. 6.

Em razão da recente definição do Tema 1262 pelo STF (RE 1.420.691/SP), com efeito vinculante, a restituição do indébito deverá ocorrer pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 7.

Apelação parcialmente provida para conceder parcialmente a segurança vindicada, de modo a reconhecer à empresa impetrante, na condição de contribuinte substituído, o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS-ST (destacado nas notas fiscais de saída) em suas bases de cálculo, bem como determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, observada a prescrição quinquenal. 8.

Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/09). (AC 1006276-49.2021.4.01.4100, JUIZ FEDERAL RAFAEL LIMA DA COSTA, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 01/08/2024 PAG.) Ante o exposto, defiro o pedido liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade da parte impetrante das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre o valor devido a título de ICMS-ST destacado em notas fiscais e reconhecer o direito da parte autora de excluir o valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, atinentes a períodos vincendos, até ulterior deliberação deste Juízo. (...)” Neste ponto, não há necessidade de outras considerações, até porque as informações prestadas pela impetrada não foram capazes de abalar o quanto explicitado na liminar, cujas razões de decidir ora me utilizo como fundamento dessa sentença.

Por fim, atento ao pedido de declaração do direito à compensação, deve-se observar o entendimento fixado pelo STJ no tema 118 dos recursos repetitivos: (...) (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo fisco; (...)” Diante do exposto, concedo a segurança, confirmando a liminar, para: a) declarar o direito da parte autora de recolher as contribuições sociais para o PIS e a COFINS, excluindo de sua base de cálculo os valores atinentes ao ICMS-ST, cujo valor a ser considerado é o destacado na nota fiscal, independentemente do efetivamente pago ou arrecadado. b) Declarar o direito do Impetrante à compensação do montante pago a maior, respeitada a prescrição quinquenal, a título de contribuição social para o PIS e a COFINS incidente sobre os valores correspondentes a ICMS-ST, após o trânsito em julgado, por meio de compensação na via administrativa.

Tocante à compensação: 1) somente poderá ser efetuada a partir do trânsito em julgado da decisão que a autorizar (CTN, artigo 170-A); 2) recairá sobre débitos próprios da parte autora relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; 3) não poderá ser promovida nas hipóteses em que a lei a veda ou a considera não declarada; 4) deverá ser formalizada por meio da entrega da respectiva declaração de compensação, nos prazos e na forma previstos na legislação tributária; 5) sujeita-se à homologação da autoridade administrativa; 6) poderá abranger, unicamente, os indébitos cujos ressarcimentos não estejam atingidos pela prescrição; 7) sujeita-se às demais normas que a regem.

Neste ponto, registro que o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data da propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp 1.137738/SP Rel.

Min.

Luiz Fux STJ Primeira Seção Unânime DJe 1º/02/2010).

Custas, em reembolso pela parte ré.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei 12.016/09).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, de acordo com o disposto no art. 496, §4º, II, CPC.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, oportunamente, com baixa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Alagoinhas/BA, data registrada em sistema.

Fagner Gonzaga de Souza Juiz Federal Substituto