TRF1 - 1009721-21.2024.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1009721-21.2024.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LUZIANIA RENDERING LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072 e DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LUZIANIA RENDERING LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “POSTO ISSO, espera confiantemente a Impetrante seja concedida a ordem de Mandado de Segurança (repressivo), que é impetrado para o fim especial de reconhecer a ilegalidade e abusividade do ato coator a fim de, em definitivo: (i) – reconhecer a inexigibilidade da tributação do IRPJ e CSLL com a inclusão no resultado dos valores decorrentes dos incentivos fiscais e financeiros de ICMS (como, por exemplo, isenção, diferimento, créditos presumidos, outorgados, redução de base de cálculo, entre outros), em especial, o redução de base de cálculo (ART 9 INC VII LETRA "F" ANEXO IX DO RCTE/GO), bem como isenção (ANEXO IX ART. 6º INCISO LXXIX DO RCTE/GO LEI N 13.463/99),concedidos pelos Estados, pois não configura renda e lucro, conforme jurisprudência do STJ, mesmo após Lei n. 14.789/2023 (TESE 01 do MS); E/OU (ii) – reconhecer a inexigibilidade da tributação do IRPJ e CSLL, por configurar subvenção para investimento, à luz da Lei Complementar n. 160/2017, até 31/12/2023, os incentivos fiscais e financeiros de ICMS concedidos pelos Estados (como exemplo, diferimento, isenção, crédito outorgado, presumido, reduções de base de cálculo) e, principalmente, redução de base de cálculo (ART 9 INC VII LETRA "F" ANEXO IX DO RCTE/GO), bem como isenção (ANEXO IX ART. 6º INCISO LXXIX DO RCTE/GO LEI N 13.463/99) (TESE 02); e (iii) - bem como possibilitar a direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos, e/ou condenar à restituição dos valores recolhidos nos últimos 05 anos com SELIC, ou, ainda, ajuste em prejuízos fiscais e base de cálculo negativa utilizadas a maior em virtude da indevida tributação, conforme razões expostas.

A impetrante sustenta, em síntese, que os incentivos fiscais de ICMS não geram tributação de IRPJ e CSLL, seja pela perspectiva de não incidência de per se, ou mesmo, por ser caracterizar à luz da Lei Complementar n. 160/2017, subvenção para investimento, até a Lei n. 14.789/2023.

Aduz que houve ofensa ao direito líquido e certo, face à indevida inclusão do nos resultados para fins de tributação de incentivos fiscais de ICMS, especialmente, credito presumido, diferimentos, reduções de base de cálculo, diferimentos, entre outros concedidos, no tocante ao IRPJ e CSLL, de maneira que terá direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, além de não impor a tributação em tais moldes para os valores vincendos.

Em suas informações (id 2162870038), a autoridade coatora argumenta que a Lei 14.789/2023 modificou o tratamento fiscal dado à renda derivada dos incentivos fiscais de ICMS na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, estabelecendo que: (i) as receitas originadas de incentivos fiscais serão tributadas pelo IRPJ e pela CSLL; (ii) possibilidade de obtenção de crédito fiscal relacionado à incidência do IRPJ sobre essas receitas, desde que cumpridos os requisitos previstos na aludida Lei, dentre os quais se destacam os arts. 3º e 4º; (iii) o crédito fiscal de subvenção para investimento deverá ser apurado na Escrituração Contábil Fiscal – ECF relativa ao período de apuração de reconhecimento das receitas de subvenção, mediante o produto das receitas de subvenção e a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) relativa ao IRPJ; (iv) o crédito fiscal poderá ser utilizado para compensação ou ressarcimento em dinheiro; e (v) o valor do crédito fiscal não será computado nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins.

Decisão id 2163614502 deferindo em parte o pedido liminar.

Ingresso da União (Fazenda Nacional).

Na oportunidade, a União informou a interposição de agravo de instrumento (id 2166180110).

O MPF não vislumbrou a existência de interesse a justificar sua intervenção (id 2167053536).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar, o eminente Juiz Federal Gabriel Brum Teixeira, que me antecedeu na condução do feito, expôs a seguinte linha argumentativa: "Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Confira-se o quanto decidido pela Primeira Seção no julgamento do EREsp 1517492: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Além disso, a discussão está exaurida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a inexistência de repercussão geral nesse tema.

O ponto está bem colocado neste precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO ICMS PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DO CSLL.

INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

RE-RG 1.052.277/SC.

TEMA 957/STF. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.052.277 RG/SC, decidiu que não há repercussão geral na controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema 957). 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1605245/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) Nada obstante, o mesmo Tribunal da Cidadania, ao julgar, em sede de recurso especial repetitivo, o Tema 1.182 (REsp n. 1.945.110), assentou tese no sentido de que é "Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.".

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

TEMA 1182.

IRPJ.

CSLL.

BASE DE CÁLCULO.

BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR.

PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

CASO CONCRETO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

SÚMULA 7/STJ.

PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1.

Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). 2.

Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1.

A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2.

A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022). 3.

A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais".

Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018).

O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS. 4.

Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1.

O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS.

Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal.

Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2.

A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência.

Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes. " (MACHADO, Hugo de Brito.

Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS.

Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39).

Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação.

No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa.

Benefícios fiscais do ICMS.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

P.148).

Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação.

Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3.

A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros). 5.

Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas.

Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos". 6.

Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros. 7.

Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022).

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023. 8.

Teses a serem submetidas ao Colegiado: 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 9.

Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17.

Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4.

Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ.

No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR).

Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança). 10.

Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023.) À luz desse cenário jurisprudencial, entendo que o advento da Lei 14.789/23 não interferiu na questão da exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, já que a conclusão a que chegara o STJ não dependia, neste aspecto, do quanto agasalhado no art. 30 da Lei 12.973/14.

Sem embargo, ante a revogação expressa dos ditames desse art. 30 da Lei 12.973/14 pela aludida Lei 14.789/23, não há dúvidas de que outros benefícios fiscais atinentes ao ICMS não podem mais ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, já que, consoante definiu o STJ no Tema 1.182 (REsp n. 1.945.110), avulta "Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.".

Frise-se, por oportuno, que permitir a exclusão de outros benefícios fiscais diversos do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem a correspondente autorização em lei federal, como a que era prevista no revogado art. 30 da Lei 12.973/2014, representaria autorizar que o Estado-membro, por via oblíqua, dispensasse o sujeito passivo do pagamento de tributos federais, na medida em que a concessão de determinada benesse fiscal pelos estados acabaria por impactar no montante do IRPJ e da CSLL devidos à União.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não há como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

De resto, não se pode olvidar da presunção de constitucionalidade que acompanha a Lei 14.789/23.

Ao mesmo tempo, não vislumbro nenhum fundamento sólido o bastante para derrubar essa presunção, a despeito do esforço da impetrante em sua argumentação.

Diferentemente do que articulado, o STJ deixou claro que a exclusão de outros benefícios fiscais - que não o crédito presumido de ICMS - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL estava sob dependência de cumprimento de requisitos traçados em lei ordinária (art. 30 da Lei 12.973/14), é dizer, não se reconhecera um pretenso direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte de excluir todo e qualquer benefício fiscal atinente ao ICMS da base de cálculo desses tributos - aliás, fosse um direito extraído diretamente da Constituição Federal e sequer seria matéria a ser dirimida pelo STJ, mas, sim, pelo STF, o qual recusara a repercussão geral precisamente por se tratar de temática a envolver a interpretação da legislação infraconstitucional.

De mais a mais, ao assim dizê-lo, o STJ também deixou claro que tais valores se amoldam ao conceito de renda (lucro líquido) para fins de IRPJ/CSLL, até porque sua exclusão da base de cálculo desses tributos dependia do preenchimento de requisitos talhados na legislação infraconstitucional.

Por outro lado, não há qualquer reserva de lei complementar para a matéria.

Tanto é assim, aliás, que o próprio STJ não vislumbrara qualquer vício no art. 30 da Lei 12.973/14, lei ordinária que era o fundamento legal para que outros benefícios fiscais de ICMS fossem excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. É dizer, lei (material e formalmente) ordinária sendo revogada por lei (material e formalmente) ordinária.

Outrossim, não há falar em pretenso conflito de competência tributária entre a União e Estados-membros, já que a União nada mais fez do que legislar sobre os contornos da base de cálculo de tributos de sua competência, o que, logicamente, cabe ao Legislativo federal fazer, e somente a ele.

Não houve qualquer espécie de invasão à competência tributária dos Estados-membros, já que a Lei 14.789/23 não toca em qualquer aspecto atinente ao ICMS, de forma alguma.

A par disso, descabe cogitar em violação à segurança jurídica, porquanto, a valer o argumento, ter-se-ia um completo e descabido engessamento da competência tributária federal para definir os contornos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Pelo mesmo motivo, ademais, não há qualquer laivo de violação ao art. 178 do CTN, pois a União, à evidência, nada mais fez do que mexer no tracejado jurídico da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem revogar qualquer espécie de isenção fiscal, merecendo, portanto, ser deferido o pleito liminar nesta parte.

Direito à não incidência de IRPJ/CSLL sobre qualquer subvenção estadual e/ou distrital, especialmente diferimentos, reduções de base de cálculo, diferimentos, entre outros concedidos: O Superior Tribunal de Justiça decidiu ser impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar 160/2017 e art. 30, da Lei 12.973/2014).

Confira-se, nessa linha, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE OMISSÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DO JULGADO ÀS TESES FIRMADAS EM RECURSO REPETITIVO.

TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO REAL.

INAPLICABILIDADE DOS ERESP.

N. 1.517.492/PR QUE SE REFERE ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

TEMA N. 1182/STJ.

RESP.

N. 1.945.110/RS. 1.

Os aclaratórios merecem acolhida para o rejulgamento da causa tendo em vista a insuficiência da fundamentação anteriormente apresentada quando do julgamento do recurso especial e do respectivo agravo interno. 2.

No caso presente, não se trata de pedido de exclusão de crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas sim pedido de afastamento da incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes às subvenções para investimento - correspondentes a manutenção integral dos créditos de ICMS relativos à entrada de mercadoria que venha a sair com as isenções ou as reduções de base de cálculo de ICMS previstas nos arts. 29 a 33, do Anexo 2, do RCIMS/SC, conforme art. 34-A, do Anexo 2,do RICMS/SC (Decreto Estadual 2.870/01). 3.

O intuito da CONTRIBUINTE é de estender a aplicação do precedente formado para os créditos presumidos de ICMS (EREsp nº 1.517.492/PR) para outras situações de benefícios fiscais diversos não abarcadas naquele julgamento a fim de afastar as exigências estabelecidas em lei para o gozo da referida exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Desta forma, o pleito até esta oportunidade não foi julgado na conformidade do Tema n. 1182/STJ, havendo que ser ajustado. 4.

Na linha das teses firmadas no repetitivo REsp. n. 1.945.110 / RS (Primeira Seção, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 26.04.2023), Tema n. 1182/STJ, o pedido constitui desdobramento desarrazoado da tese vencedora por ocasião do julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR, por violar sua ratio decidendi que é a proteção do Pacto Federativo. 5.

De registro que nas teses "1" e "2" do repetitivo foi inserida de forma proposital a expressão "entre outros" a fim de abarcar todo e qualquer benefício fiscal de ICMS diverso do crédito presumido, já que este que possui jurisprudência específica respaldada nos EREsp.n. 1.517.492/PR.

Desta forma, somente ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR.

Já aos demais benefícios fiscais de ICMS (como o caso dos autos) se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 6.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para, nos termos da fundamentação, adequar o julgado ao repetitivo, dando parcial provimento ao agravo interno e ao recurso especial. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.032.381/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.) Assim, considerando o entendimento firmado de que a redução da base de cálculo, isenção e diferimento não foram abrangidos pela construção jurisprudencial referida, tais incentivos/benefícios não tem o mesmo efeito dos créditos presumidos de ICMS.

Logo, dependem da satisfação de todos os requisitos previstos nos artigos 9º e 10 da LC nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2004.

Destarte, nos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2004, os benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS somente serão excluídos para fins de determinação do lucro real quando (a) concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e (b) registrados em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 1976.

Ainda, somente poderão ser utilizados com duas finalidades: I - para absorver prejuízos, desde que anteriormente absorva as demais reservas de lucros (exceto a reserva legal) e recomponha essa conta com o lucro dos períodos subsequentes (§§ 1º e 3º); II - para aumento do capital social, desde que não haja restituição aos sócios nos moldes do § 2º, I e II.

Cabe destacar que após a fixação desta tese jurídica, foi editada a Lei 14.789/2023, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2024, que deu novo tratamento jurídico a esta matéria, inclusive revogando expressamente o art. 30 da Lei 12.973/2014, entre outros dispositivos legais.

Desta forma, aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2024, devem ser aplicadas as disposições da Lei 14.789/2023.

Em suma, não constatado o preenchimento de todos os requisitos legais, não tem direito a impetrante de suspender a exigibilidade do IRPJ/CSLL sobre qualquer subvenção estadual e/ou distrital, até 31/12/2023.

Esse o quadro, DEFIRO EM PARTE o pedido liminar, tão somente para o fim de declarar que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estados e Distrito Federal à impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mesmo após o advento da Lei 14.789/23, suspendendo, pois, a exigibilidade da tributação nesse aspecto (CTN, art. 151, V).” Neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, não vislumbro razão para modificar o entendimento acima adotado.

De resto, sendo indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde o momento em que a impetrante adotou o regime de tributação do lucro real, tem direito a contribuinte à restituição, por meio de compensação tributária, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores, observada a prescrição quinquenal.

Esse o quadro, resolvo o mérito do processo (CPC, art. 487, I) e julgo procedente em parte o pedido formulado, concedendo parcialmente a segurança para DECLARAR a inexigibilidade do pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (lucro real), sobre os créditos presumidos do ICMS concedidos pelos Estados e Distrito Federal à ora impetrante (matriz e filiais), mesmo após o advento da Lei 14.789/23.

DECLARO o direito da impetrante (matriz e filiais) à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, observando-se a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença (CTN, art. 170-A) de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas ex lege.

Sem honorários advocatícios, em conformidade com o art. 25 da Lei 12.016/2009 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN.

Encaminhem-se cópia desta sentença aos D.

Relator do Agravo de Instrumento (id. 2166180110).

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Não havendo a interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, data em que assinado eletronicamente.