TRF1 - 1054832-95.2024.4.01.3900

Seção Judiciária do Pará 1ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1054832-95.2024.4.01.3900 IMPETRANTE: FEDERACAO DAS ASSOCIACOES DE MUNICIPIOS DO ESTADO DO PA Advogado do(a) IMPETRANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - PE11338 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTAREM, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARABÁ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELEM, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Vistos em inspeção SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar em busca da seguinte finalidade: “Requer, prima facie, o deferimento da medida liminar, na forma do art. 151, inciso IV do CTN, a fim de assegurar o direito aos filiados do impetrante de não recolherem a contribuição previdenciária (art. 22, incisos I, II e III da Lei nº 8.212/91) sobre as importâncias pagas, devidas ou creditadas a título de horas extras e seu adicional e o terço constitucional de férias, em razão do art. 11, alíneas “a” e “b” da Lei nº 13.485/2017, abstendo-se o Impetrado de tomar quaisquer medidas violadoras desse direito; Meritum causae, além da confirmação da medida liminar, pugna o Impetrante seja CONCEDIDA A SEGURANÇA e reconhecido o direito líquido e certo dos filiados do Impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, excluindo as parcelas relativas as horas extras e seu adicional e ao terço constitucional de férias, haja vista a alteração legislativa promovida pelo art. 11, incisos “a” e “b” da Lei nº 13.485/2017, a qual conferiu expressamente a natureza indenizatória de tais rubricas, conforme fartamente demonstrado na presente peça pórtico; Como consequência do pedido anterior, requer que seja autorizada a restituição/compensação das parcelas recolhidas indevidamente, nos últimos 05 (cinco) anos (a Lei nº 13.485/2017 foi publicada em 03/10/2017, razão pela qual a prescrição quinquenal é perfeitamente aplicável), devidamente corrigidas pela SELIC”. [sic] Eis a causa de pedir: O Impetrante é uma Federação representante dos interesses dos Municípios localizados no Estado do Pará.

Seu filiados são, portanto, pessoas jurídicas de direito público que, no exercício de suas atividades na qualidade de empregadores, estão obrigados ao recolhimento de contribuições sociais, nos exatos termos do artigo 195, I, da CF/88, c/c o artigo 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, calculadas com base na remuneração paga aos seus funcionários/servidores.

Dentre as importâncias pagas, creditadas ou devidas pelos filiados do Impetrante aos seus segurados empregados/servidores, destaca-se as horas extras e o terço constitucional de férias.

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao julgar o RESP nº 1.358.281 definiu o Tema Repetitivo nº 687, firmando a seguinte tese: “As horas extras e o seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.

Já o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.072.485 (Tema 985/STF) firmou a seguinte tese de repercussão geral: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Esses precedentes importa as ações judiciais que versem sobre o mesmo objeto1 , justificando, ademais, a improcedência liminar da ação, nos termos do art. 332, inciso II, do CPC/2015.

Nesse contexto, a ordem pretendida pelo Impetrante em favor dos seus filiados deveria, a priori, ser julgada liminarmente improcedente, porque pretende justamente a não incidência da Contribuição Previdenciária e Terceiros sobre as horas extras e o terço constitucional de férias pagas, creditadas ou devidas aos segurados empregados, em detrimento do Tema Repetitivo nº 687 e do Tema da Repercussão Geral nº 985.

Ocorre, Exa., que o contexto normativo vigente quando da definição do Tema Repetitivo nº 687 e do Tema da Repercussão Geral nº 985 foi substancialmente alterado pela Lei nº 13.485/17 (Doc. 07), cuja regulamentação se deu pelo Impetrado através da Portaria RFB nº 754/2018 (Doc. 08), que expressamente descaracterizou a natureza jurídica remuneratória das horas extras e do terço constitucional de férias, transmudando-a em indenizatória e reconhecendo, ademais, a não incidência da Contribuição Previdenciária Patronal: […] Essa novidade legal justifica o overriding do Tema Repetitivo nº 687 e do Tema da Repercussão Geral nº 985, cujas teses foram firmadas em ambiente normativo completamente diferente do vigente após a Lei nº 13.485/2017. […] Conforme dispõe o art. 33, inciso I da IN RFB nº 2.058/20212 , a solução de consulta exarada pela Cosit é vinculante para toda a administração pública e privada.

Diante desse quadro e levando em consideração que, nos termos do art. 142 do CTN a autoridade fiscal está vinculada à lei, há o justo receito dos filiados do Impetrante de ser autuado caso deixe de recolher as contribuições previdenciárias patronais sobre as horas extras e terço constitucional de férias, embora sejam elas legalmente indenizatórias. […] 3.1 – DA ALTERAÇÃO DO CONTEXTO NORMATIVO VIGENTE NA DEFINIÇÃO DO TEMA REPETITIVO Nº 687 E DO TEMA DA REPERCUSSÃO GERAL Nº 985: NATUREZA JURÍDICA DAS HORAS EXTRAS E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS: A incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras foi definida no julgamento do Tema Repetitivo nº 687 e do terço constitucional de férias no Tema da Repercussão Geral nº 985 em razão da caracterização das referidas verbas como espécie de remuneração, sujeitando-se ao enunciado previsto nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91: […] As incidências não decorreram, portanto, de aplicação literal da norma jurídica, mas sim da natureza jurídica atribuída às horas extras e seu adicional e ao terço constitucional de férias onde, naquelas oportunidades, as Cortes entenderam tratar-se de verbas de natureza remuneratória.

O Impetrante não pretende criticar a interpretação do STJ consolidada no Tema do Repetitivo nº 687 e do STF no Tema da Repercussão Geral nº 985, sobretudo porque acredita e confia na Teoria dos Precedentes e no método previsto no art. 4º da LINDB3 , a despeito do art. 547 da CLT expressamente definir a remuneração como salário acrescido da gorjeta, não incluindo nesse fenômeno jurídico as horas extras e seu adicional e o terço constitucional de férias: […] No entanto, essa seara normativa analisada quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 687 do STJ e do Tema da Repercussão Geral 985 do STF foi substancialmente alterada pela Lei nº 13.485/2017 que expressa e contextualmente atribuiu às horas extras e seu adicional e ao terço constitucional de férias a NATUREZA JURÍDICA DE INDENIZAÇÃO.

Dessa forma, enquanto o Tema Repetitivo do STJ nº 687 e o Tema da Repercussão Geral do STF nº 985 caracterizam a hora extras e o terço constitucional de férias como espécie de remuneração, como verbas de natureza remuneratória, determinando, por reflexão, a incidência de contribuições previdenciárias, as alíneas “a” e “b” do art. 11 da Lei nº 13.485/2017 caracterizam essas verbas como indenizatórias, afastando expressamente a incidência daquelas contribuições.

Esse conflito conceitual não foi ferido e/ou resolvido quando da decisão do Tema Repetitivo do STJ nº 687 e o Tema da Repercussão Geral do STF nº 985, porque nos recursos especial e extraordinário apreciado pelas Cortes não mencionavam a Lei nº 13.485/2017 justamente por ser superveniente, editada e publicada após.

O contexto normativo vigente quando da definição do Tema Repetitivo do STJ nº 687 e o Tema da Repercussão Geral do STF nº 985 foi, portanto, completamente modificado, porque outrora indicada as horas extras e terço constitucional de férias como espécie de remuneração, sugerindo a incidência de contribuição previdenciária e, agora, expressamente caracteriza essas verbas como de natureza indenizatória, desonerando-as dessa exação.

Essa alteração legislativa justifica o overriding do Tema Repetitivo do STJ nº 687 e o Tema da Repercussão Geral do STF nº 985, adequando-os ao novo contexto legislativo, haja vista não existir texto sem contexto. [sic] Custas antecipadas. É o relatório.

DECIDO.

Nos termos do art. 332 do NCPC, é cabível o julgamento liminar de improcedência do pedido quando o pedido contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Confira-se: Art. 332.

Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

A Constituição Federal prevê, em seu art. 195, as chamadas “contribuições para a seguridade social”.

A arrecadação desse tributo é destinada ao custeio da seguridade social (saúde, assistência e previdência social).

A questão dos autos já está sedimentada pela jurisprudência do STJ e STF, de forma que maiores discussões nesta decisão, segundo a norma dimanada do art. 927, III, do CPC, nada acrescentariam à resposta buscada pela parte autora quando procurou a tutela jurisdicional.

Em todo caso, registro que o critério da incidência ou não da contribuição previdenciária é saber a natureza da importância paga, se ela é remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ou se é indenizatória, que não corresponde a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485, adotou o entendimento de que as (2) férias gozadas, bem como o (4) seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária.

A questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre a verba horas extras (tema n.º 687) foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.358.281/SP, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, havendo se pacificado a orientação no sentido da natureza remuneratória da parcela alinhada, o que a expõe à incidência da exação.

Ainda que se utilize a alegação de que com o advento da Lei n. 13.485/2017, “o contexto normativo vigente quando da definição do Tema Repetitivo do STJ nº 687 e o Tema da Repercussão Geral do STF nº 985 foi, portanto, completamente modificado”, não encontra respaldo na jurisprudência: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

PATRONAL .

SAT/RAT.

TERCEIROS.

HORA EXTRA E ADICIONAL DE HORA EXTRA.

TEMA 687 DO STJ . 1.

Tema 687 do STJ "As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária". 2.

A redação do art . 11, IV, da Lei 13.485/2017 não conduziu à mudança de tal entendimento jurisprudencial, por não incluir em seu bojo a totalidade dos contribuintes do RGPS. 3.

Sendo vedado ao Poder Judiciário acrescentar benefício/beneficiário não aprovado pelo legislador positivo, improcede o pedido autoral . 4.

Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma. (TRF-4 - AC: 50157196220224047001 PR, Relator.: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 15/12/2023, 2ª Turma) E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, GILRAT E DE TERCEIROS.

HORAS EXTRAS.

LEI 13.485/2017. 1.

O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal.

Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. 2.

O artigo 11 da Lei nº 13.485/2017 trata exclusivamente do parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, sendo inaplicável aos contribuintes não contemplados nesta lei especial. 3.

DESPROVIMENTO à apelação da impetrante. (TRF-3 - ApCiv: 50015113120214036130 SP, Relator.: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 13/12/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 20/12/2022) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS .

SAT/RAT.

CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS.

SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO.

HORAS EXTRAS E ADICIONAIS . - Afastada a alegação de ausência dos pressupostos para a interposição do agravo de instrumento.

A questão relacionada ao fumus boni iuris se confunde com o próprio mérito do recurso, o qual será adiante apreciado.

Já em relação ao periculum in mora, decorre da exigibilidade da contribuição e posterior necessidade de pedido de restituição (solve et repete), caso acolhidas as alegações da agravante - As horas extras e seus respectivos adicionais integram a remuneração do empregado.

Constituem, portanto, salário-de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art . 22, I, da Lei nº 8.212/1991.

Ademais, incidindo a contribuição previdenciária sobre tais adicionais, incidem também sobre o descanso semanal remunerado pago sobre tais valores, haja vista terem, eles também, natureza salarial.

No REsp 1 .358.281/SP foi fixada tese no Tema nº 687 (“As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”) - É verdade que o art. 11, IV, b e c, da Lei nº 13.485/2017, listou, como exemplo de verbas indenizatórias, pagamentos feitos a título de horas-extras (horário extraordinário e horário extraordinário incorporado), mas o art . 110 do CTN veda que a lei tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias.

Portanto, essas disposições da Lei nº 13.485/2017 não são suficiente para a superação (overruling) ou distinção (distinguishing) da clara natureza salarial dessas verbas afirmada na ratio decidendi dos Temas 687, 688 e 689, todos do e.STJ, e sequer para a concessão de isenção porque o art . 111, II, do CTN exige que as regras desse favor fiscal sejam interpretadas literalmente.

Essa é a tendência que se verifica no e.STJ, que reiteradamente tem julgado essa matéria nos moldes dos Temas Temas 687, 688 e 689 (p. ex ., REsp n. 1.977.278, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 01/09/2022 .) - Agravo de instrumento desprovido (TRF-3 - AI: 5003526-25.2024.4.03 .0000 SP, Relator.: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 06/06/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 07/06/2024) Ademais, é de se ressaltar que, ao contrário do que sustenta o autor, quando do julgamento do Tema 985 pelo STF, em 31/08/2020, a alteração legislativa mencionada como superadora dos precedentes vinculantes já estava em vigor, razão pela qual não há se falar em alteração das circunstâncias que justificaram a edição do precedente.

Deste modo, a natureza remuneratória das horas extras e seu respectivo adicional, bem como terço constitucional de férias, restam caracterizadas como matéria reiteradamente deliberada e sedimentada no âmbito jurisprudencial.

Ante o exposto, julgo liminarmente improcedente o pedido, na forma do art. 332, II e art. 487, I, ambos do Código de Processo Civil.

Custas pelo impetrante.

Sem honorários.

Registre-se.

Intimem-se.

I.

Belém, data da validação do sistema.

Neymenson Arã dos Santos Juiz Federal Substituto