TRF1 - 0027873-94.2016.4.01.3800

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0027873-94.2016.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0027873-94.2016.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: GESSICA BURGARELLI CAMPOS REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LUIZ ORLANDO DE ARAUJO FERNANDES - MG76727 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):MARIA DO CARMO CARDOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0027873-94.2016.4.01.3800 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta por GESSICA BURGARELLI CAMPOS à sentença proferida pelo Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que condenou a ré a 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito do art. 90 da Lei 8.666/1993.

Preenchidos os requisitos previstos nos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, o magistrado a substituiu por duas penas restritivas de direitos, nos termos do § 2° do referido dispositivo legal, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Narra a denúncia, em síntese, que a denunciada, na qualidade de administradora das pessoas jurídicas Expresso JMG Ltda. e Locadora de Veículos Diamantina Ltda., fraudou o processo licitatório n. 119/2013, promovido pela Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri - UFVJM, em Diamantina/MG, violando o caráter competitivo do certame.

Consta, ainda, que, em 3/12/2011, foi aberta sessão do Pregão Eletrônico n. 119/2013, cujo objeto era o registro de preços para futura e eventual contratação de empresa com vistas à locação de veículos, com atendimento em âmbito nacional, motorista e combustível incluídos, em atendimento à demanda da Diretoria de Educação à Distância da Universidade.

Segundo consta, os lances dos preços foram oferecidos pelo sistema Comprasnet.gov.br, que garante o sigilo das informações das licitantes que participam do certame.

Encerrada a fase de lances, foi iniciada a fase de aceitação das propostas que tornam conhecidas as empresas participantes do certame e os valores respectivos de suas propostas.

A sessão foi suspensa para análise, pelos requisitantes, da proposta da Abril Tour Viagens e Turismo Ltda.

No dia 4/12/2013, a sessão foi reaberta e, quando solicitados alguns documentos, a empresa pediu sua desclassificação.

Por conseguinte, a pregoeira entrou em contato com a segunda colocada que, por sua vez, também alegou não ter mais interesse no pregão e solicitou sua desclassificação.

Ocorre que o sistema do Comprasnet.gov.br destacou que as empresas Expresso JMG Ltda. e Locadora de Veículos Diamantina Ltda. possuíam uma sócia em comum: GÉSSICA BURGARELLI CAMPOS.

Chamou ainda a atenção da pregoeira a solicitação da empresa Expresso JMG Ltda., com proposta de R$ 962.100,00, de sua exclusão do certame, ato esse que resultaria na colocação da empresa qualificada em terceiro lugar, a Locadora de Veículos Diamantina Ltda., com proposta no valor de R$1.872.000,00, bem superior portanto.

Diante das mencionadas ocorrências, a pregoeira decidiu cancelar o certame (Doc. 120034555).

A denúncia foi recebida em 16/5/2016.

A sentença promoveu a recapitulação do tipo penal imputado à acusada na denúncia, para adequá-lo ao art. 90 da Lei 8.666/1993 na sua forma consumada, tendo em vista o caráter formal da norma legal atribuída ao caso.

Em suas razões de apelação, Géssica Burgarelli Campos requer, em síntese: a) sua absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no art. 386, do Código de Processo Penal; b) que seja desclassificado o crime para forma tentada, o que reduziria o período de prestação de serviços de 2 anos para 6 meses ou menos, e ainda, que a multa de um salário-mínimo fosse reduzida para 30% do salário; c) substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, com aplicação do artigo 44, III, do Código Penal (Doc. 120034561).

Contrarrazões apresentadas (Doc.120034563).

Em parecer, a Procuradoria Regional da República é pelo não provimento do recurso (Doc. 120034563). É o relatório.

VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0027873-94.2016.4.01.3800 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): Classificação na modalidade tentada A ré foi condenada pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993: Art. 90.

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/1993 tem como elemento subjetivo o dolo específico consubstanciado na finalidade do agente de obter vantagem para si ou para outrem em decorrência da frustração ou fraude do caráter competitivo da licitação.

Trata-se de tipo penal formal, na medida em que não se exige resultado naturalístico para que seja consumado e corresponde ao efetivo prejuízo para a Administração.

O relevante para consumação desse tipo penal é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre os participantes da licitação, por meio de fraude.

No caso presente, a conduta deflagrada para a fraude à licitação se deu com plena superação das etapas de cogitação, preparação e execução, e a adjudicação não não ocorreu em virtude de aferição imediata da pregoeira.

Assim, correta a classificação jurídica do artigo 90 da Lei de Licitações: Crime formal que não exige resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo para a Administração Pública, que se aperfeiçoa no momento em que ocorre a fraude na habilitação do certame.

Afastada, assim, a tese da tentativa.

Mérito O MM.

Juiz a quo condenou a ré pela prática do delito de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei 8.866/1993, com a seguinte fundamentação: Da análise do crime em comento, é possível inferir que referido delito é praticado pelo agente que se utiliza da fraude para frustrar a competitividade inerente ao procedimento licitatório, mediante ajuste, com o objetivo de vencer a disputa, sem que o Poder Público tenha a oportunidade de obter a melhor proposta. [...] Guilherme de Souza Nucci, sobre o tema, pontifica que o objeto material do art. 90 da Lei n. 8.666/93 "é a competição do procedimento licitatório ".

Assim, da análise do tipo penal, verifica-se que ele se consuma quando o agente, mediante prévio ajuste, utiliza-se da fraude para frustrar a competitividade inerente ao procedimento licitatório, com o objetivo de vencer a disputa, sem que o Poder Público tenha a oportunidade de obter a melhor proposta.

Exige-se, portanto, o elemento subjetivo específico, consistente no "intuito de obter" a vantagem.

Com efeito, a materialidade do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 está consubstanciada no Edital de Pregão Eletrônico n. 119/2013, na Ata de Realização do Pregão Eletrônico, no documento que materializou a decisão da Pregoeira, no Termo de Julgamento de Recursos do Pregão Eletrônico, bem como no depoimento da pregoeira Emilene Mística.

No presente caso, a acusada, na qualidade de administradora responsável pelas empresas Expresso JMG Ltda. e Locadora de Veículos Diamantina Ltda., participantes da licitação n. 119/2013, promovida pela Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri, em Diamantina/MG, comprometeu o caráter competitivo do citado certame, por haver manifestado o desinteresse da empresa Expresso JMG Ltda. em firmar contrato com a Universidade para a prestação dos serviços objeto da licitação, após a desistência da empresa classificada como primeira colocada no processo licitatório, com o fim de favorecer a empresa terceira colocada, também de sua administração.

Conforme norma regulamentadora, o Registro de Preços por meio eletrônico, via internet, tem como objetivo futura e eventual contratação de serviços pela administração pública, implementando-se por propostas ofertadas em total sigilo entre as empresas participantes do certame.

Trata-se de uma ferramenta da Administração Pública que, por meio do sistema informatizado do Governo Federal (www.comprasnet.gov.br), viabiliza o registro das propostas para a prestação de determinado serviço, no caso, para eventual contratação de empresa, visando à locação de veículos, com atendimento em âmbito nacional, com motorista e combustível inclusos, em atendimento à demanda da Universidade.

Assim, no caso dos autos, encerrada a fase de lances e analisadas as propostas oferecidas por meio de Pregão Eletrônico, a empresa Abril Tour Viagens e Turismo Ltda. foi classificada em primeiro lugar, com proposta oferecida no valor de R$ 952.200,00, a empresa Expresso JMG Ltda., em segundo lugar, com proposta de R$ 962.100,00, e, finalmente, a empresa Locadora de Veículos Diamantina Ltda., como terceira colocada, com proposta no valor de R$ 1.872.000,00.

Ocorre que, ao ter sido contatada por Emilene Mística Costa, pregoeira oficial que atuou no certame n. 119/2013, a empresa vencedora, qual seja, a Abril Tour Viagens e Turismo Ltda., solicitou sua desclassificação no processo licitatório, tendo sido nessa oportunidade que a segunda colocada, a pessoa jurídica Expresso JMG Ltda., administrada pela acusada, foi convocada a apresentar os documentos necessários a sua contratação, ocasião em que também manifestou seu interesse na sua desclassificação.

Nesse ínterim, conforme detalhamento dos fatos constante dos autos, a pregoeira teria obtido informação, por meio do sistema "comprasnet.gov.br" quanto à existência de sócio em comum nas empresas colocadas em segundo e terceiro lugar no certame, fato esse que beneficiaria a empresa terceira colocada que, por sua vez, ofereceu proposta de valor significativamente mais alto em relação às demais empresas classificadas em primeiro e segundo lugares.

Quanto a esse aspecto, consta dos autos o. depoimento prestado por Emilene Mística Costa perante a Autoridade Policial 30, o qual foi integralmente por ela confirmado em Juízo [...].

Já as testemunhas Wenderson Lancir Neves 32 e Tadeu Anastácio da Silva Ribeiro33, arroladas por parte da defesa, ao prestarem depoimento em Juízo nada acrescentaram acerca dos fatos narrados na denúncia, à exceção da menção feita por Tadeu, na qualidade de empregado da empresa Locadora de Veículos Diamantina Ltda., quanto à inexperiência da acusada para atuar em processos licitatórios.

A acusada, por sua vez, quanto aos fatos delitivos a ela imputados na denúncia, além de reconhecer sua responsabilidade sobre as pessoas jurídicas Expresso JMG e Locadora de Veículos Diamantina Ltda., declarou, perante a Autoridade Policial, haver manifestado sua desistência no processo licitatório em razão de não possuir meios financeiros para a aquisição dos automóveis necessários para garantir a prestação do serviço objeto da licitação, sendo que sua intenção era a de sublocar tais veículos, o que veio a saber, posteriormente, ser vedado no caso daquele certame. [...] Nesse contexto, da análise das circunstâncias fáticas aqui expostas, não subsistem dúvidas de que a acusada, de fato, na qualidade de administradora responsável pelas pessoas jurídicas Expresso JMG Ltda. e Locadora de Veículos Diamantina Ltda., participou do certame n. 119/2013, promovido pela UFVJM, com as duas empresas, oferecendo propostas de valores bastante distintos,. tudo comprovado também pela Ata de Realização do Pregão Eletrônico .

Ademais, os contratos sociais de ambas as empresas não deixam dúvidas de que a administração delas incumbia, exclusivamente, à acusada Géssica Burgarelli Campos.

Ressalte-se, ainda, que a decisão da Pregoeira e o Termo de Julgamento de Recursos do Pregão Eletrônico comprovam a frustração do caráter competitivo do certame em razão da conduta perpetrada pela acusada, tendo em vista o cancelamento da licitação.

Nesse contexto, resta evidenciada, mais uma vez, a atuação da acusada na empreitada criminosa.

Do mesmo modo, tem-se delineado o dolo com o qual agiu a acusada ao deliberadamente proceder a ajustes prévios relativamente ao certame em epígrafe visando à obtenção de vantagem financeira.

Como bem salientou o órgão acusatório, a análise detida dos lances efetuados durante o pregão conduz à conclusão de que a ré agiu com o nítido intuito de obter a segunda e terceira colocação no certame, fazendo o uso de suas duas empresas.

A despeito de não haver provas de conluio com a primeira empresa, o que se revela desnecessário, fato é que o dolo da conduta delitiva já se evidencia antes mesmo da primeira desistência, uma vez que a acusada atuou durante todo o procedimento por meio de duas empresas, sendo certo que, mesmo após garantir a segunda posição por meio de lance realizado por volta das 09h34min, no valor de R$ 970.000,00, a acusada continuou a realizar lances em nome da sociedade Locadora de Veículos Diamantina Ltda- ME, até que garantisse também a terceira posição, o que se concretizou, por meio do último lance realizado no certame, às 09h49min, com o valor ofertado de R$ 1.850.000,00, ou seja, quase o dobro do valor apresentado pela segunda colocada, repita-se, ambas administradas pela acusada.

A partir da desistência da primeira colocada, a acusada se saiu vencedora da licitação, passando a ocupar, portanto, o primeiro e o segundo lugares do certame.

Ato contínuo, a denunciada optou por desistir do lance em nome da Expresso JMG Ltda., com o claro intuito, ainda que negado pela acusada em seu interrogatório, de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação por meio de sua segunda empresa, a qual, como dito, ofertou valor substancialmente superior, o que só foi obstado em razão da atuação diligente da pregoeira.

Em suma, restou revelado o prévio ajuste entre as empresas administradas pela ré e o intuito de obter vantagem por meio da adjudicação pelo objeto da licitação por preço mais vantajoso, o que frustrou, sem sombra ele dúvidas, o caráter competitivo do procedimento licitatório (doc. 120034559).

Materialidade e Autoria A defesa da ré alega a ausência de dolo específico.

Compulsando os autos, verifico que os elementos de prova colhidos na fase inquisitorial e na instrução processual formam um acervo probatório robusto no sentido de que a ré fraudou o caráter competitivo do Certame 119/2013, promovido pela UFVJM, com vistas a direcionar seu objeto para a empresa Locadora de Veículos Diamantina, que havia ofertado valor muito superior.

A participação da apelante no quadro societário das duas empresas (Expresso JMG Ltda. e Locadora de Veículos Diamantina) é confirmada por seus estatutos sociais, conforme se vê às fls. 43-45 e 47-51.

A própria ré confessa tal situação, tanto na fase policial quanto em juízo (fls. 61-62 e 170-173).

A análise detida dos lances permite concluir que sua intenção era ficar com a segunda e terceira colocações no certame, utilizando-se de suas duas empresas.

Mesmo após a empresa Expresso JMG conseguir o segundo lugar, a ré continuou a fazer lances em nome da Locadora de Veículos Diamantina, até conseguir a terceira classificação.

Com base nesses elementos, a conclusão a que se chega é a de que houve o propósito de favorecer determinada empresa, no caso, a Locadora de Veículos Diamantina.

Nesse sentido: PROCESSO PENAL E PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

FRAUDE A LICITAÇÕES.

ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93.

NULIDADE AFASTADA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DOLO.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO.

SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

DOSIMETRIA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ.

APELAÇÕES DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS PARA REDUZIR AS PENAS IMPOSTAS. 1.

Não configura cerceamento de defesa, o indeferimento de diligências consideradas desnecessárias pelo julgador por meio de decisão fundamentada.

Ao magistrado é facultado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar irrelevantes ou protelatórias. 2.

No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. É a eliminação da competição ou a promoção de uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo. (Grifei) 3.

Autoria e materialidade do delito do art. 90 da Lei 8.666/90 suficientemente demonstradas.

Dolo específico.

Não se exige para o aperfeiçoamento do tipo que ocorra dano patrimonial à Administração Pública e a obtenção de vantagem. 4.

Não se pode considerar na dosimetria da pena, para efeito de elevar a pena-base, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, dados ou fatos que já integram a descrição do tipo, sob pena de se estar incorrendo em bis in idem.

Redução da pena-base impostas aos réus. 5.

Presença da atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), em relação a um dos réus.

Entretanto, impossibilitada a sua aplicação em razão do disposto na Súmula 231 do STJ. 6.

Recursos de apelação dos réus parcialmente providos apenas para reduzir as penas impostas na sentença. (TRF1, ACR 0017213-33.2010.4.01.4000, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Ney Bello, e-DJF1 06/12/2019) No caso, não há dúvida quanto à existência de provas e indícios seguros de que a ré, com vontade livre e consciente, perpetrou do crime de fraude à licitação narrado na denúncia, estando, pois, incursa nas penas do art. 90 da Lei 8.666/1993.

Não há, assim, razões para reforma do decreto condenatório.

Dosimetria Na análise das circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal, o magistrado entendeu que todas as circunstâncias são favoráveis à ré, razão pela qual fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

As penas se tornaram definitivas na ausência de quaisquer outras circunstâncias a considerar.

A pena de multa também se mostra adequada, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada em seu mínimo legal, e não há elementos nos autos que permitam aferir a condição socioeconômica dos recorrentes.

A dosimetria, portanto, não merece reforma, uma vez que a valoração ocorreu de forma motivada e adequada, e as penas fixadas se mostraram razoáveis e suficientes para a repressão do ilícito, também, com nítido caráter educativo.

Mantenho a substituição das penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, nos termos do art. 45, § 1°, do Código Penal; b) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, durante 2 (dois) anos, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme dispõem os arts. 46 e 55 do Código Penal.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Dispositivo Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0027873-94.2016.4.01.3800 RELATOR(A) : DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO APELANTE : GESSICA BURGARELLI CAMPOS ADVOGADO : MG00076727 - LUIZ ORLANDO DE ARAUJO FERNANDES APELADO : JUSTICA PUBLICA PROCURADOR : THIAGO MENICUCCI FRANKLIN DE MIRANDA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL.

FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO.

FRAUDE À LICITAÇÃO.

ART. 90 DA LEI 8.666/1993.

NATUREZA FORMAL.

TESE DE TENTATIVA AFASTADA.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.

DOSIMETRIA ADEQUADA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

Correta a classificação jurídica do artigo 90 da Lei de Licitações — crime formal que não exige resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo para a Administração Pública, que se aperfeiçoa no momento em que ocorre a fraude na habilitação do certame.

Materialidade e autoria suficientemente demonstradas revelando o prévio ajuste entre as empresas administradas pela ré e o intuito de obter vantagem por meio da adjudicação pelo objeto da licitação por preço mais vantajoso, o que frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório.

A dosimetria, portanto, não merece reforma, uma vez que a valoração ocorreu de forma motivada e adequada, e as penas fixadas se mostraram razoáveis e suficientes para a repressão do ilícito, também, com nítido caráter educativo.

Não merece prosperar o pleito de redução das penas restritivas de prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo e prestação de serviços à comunidade.

Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.

Brasília/DF, 14 de dezembro de 2021.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 17 de novembro de 2021.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: GESSICA BURGARELLI CAMPOS , Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ORLANDO DE ARAUJO FERNANDES - MG76727 .

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) , .

O processo nº 0027873-94.2016.4.01.3800 APELAÇÃO CRIMINAL (417), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 14-12-2021 Horário: 14:00 Local: Presencial com suporte de vídeo - Resolução Presi 10118537

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0027873-94.2016.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0027873-94.2016.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL POLO ATIVO: GESSICA BURGARELLI CAMPOS Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ORLANDO DE ARAUJO FERNANDES - MG76727 POLO PASSIVO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) FICA AUTORIZADO O PETICIONAMENTO NESTE PROCESSO POR MEIO DO PJE DESTINATÁRIO(S): GESSICA BURGARELLI CAMPOS LUIZ ORLANDO DE ARAUJO FERNANDES - (OAB: MG76727) INTIMAÇÃO Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, nos termos da Lei n. 11.419/2006, da Resolução TRF1/Presi n. 22/2014 e da Portaria Presi - 10105240.

Advogados e procuradores ficam, desde já, cientes da autorização ao peticionamento neste processo por meio do PJe.

BRASíLIA, 26 de maio de 2021. (assinado eletronicamente) Usuário do sistema