TRF1 - 0006390-53.2016.4.01.3300

Rodrigo Fialho Bulcão apela da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Bahia, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 e no art. 337-A, inciso III, c/c art. 70, ambos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 dias-multa.

Narra a inicial que Rodrigo Fialho Bulcão, sócio e administrador de fato da empresa ICA COMERCIAL LTDA., portadora do CNPJ n. 05.***.***/0001-31, de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, reduziu e suprimiu o pagamento de contribuições sociais, por meio de declaração falsa à Receita Federal do Brasil, oportunidade em que optou pelo sistema do SIMPLES Nacional nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), acarretando prejuízo na ordem de R$ 346.462,93 (trezentos e quarenta e seis mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e noventa e três centavos), conforme AI/DEBCAD n. 51.046.892-6.

Além disso, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias e seus acessórios, relacionadas às cotas patronais, referentes a segurados empregados, causando o prejuízo de R$ 1.318.079,20 (um milhão, trezentos e dezoito mil, setenta e nove reais e vinte centavos), segundo AI/DEBCAD n. 51.046.891-8.

Em apelação, o réu requer a suspensão da presente ação penal, tendo em vista a existência de questão prejudicial heterogênea, consistente na declaração de a nulidade do processo administrativo nº 10580.731184/2013-56, na Ação Ordinária nº 0026072-28.2015.4.01.3300, que embasa a constituição dos creditos tributários em análise e, portanto, acarreta a inexistência do delito em apreço.

No mérito, aduz a atipicidade da conduta porque ausente a prestação de informação falsa, na medida em que a empresa, de fato, era optante do SIMPLES Nacional.

Aduz que está ausente sua responsabilidade pela gestão financeira da empresa.

Requer a reforma da sentença (fls. 476-512).

Em parecer, a Procuradoria Regional da República se manifesta pelo parcial provimento da apelação para suspender imediatamente a presente ação penal, observando-se os seguintes parâmetros: 1) a decisão sobre a suspensão deve ressaltar que o curso da prescrição estará igualmente suspenso (CP, art. 116, I); 2) a defesa deverá ser intimada a, anualmente, comprovar que ainda não ocorreu o trânsito em julgado da ação cível; e 3) transitando em julgado a decisão da esfera cível, será aberta nova vista dos autos ao MPF, para complementar este parecer. É o relatório.

DECIDO.

Segundo o art. 92 do CPP somente haverá a suspensão do processo penal quando a existência da infração depender da solução de controvérsia sobre o estado civil das pessoas no juízo cível.

Contudo, o art. 93 do CPP permite que, em outros casos de difícil solução, o magistrado avalie a conveniência de suspender o feito, na forma do art. 93 do CPP.

Dispõem os arts. 92 e 93 do CPP: Art. 92.

Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único.

Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

Art. 93.

Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte.

Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. § 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso. § 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

Art. 94.

A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

Nesse sentido, manifesta-se o STJ: (…) 3.

O sobrestamento da ação penal para aguardar solução na seara cível acontecerá obrigatoriamente apenas em caso de controvérsia séria e fundada sobre o estado civil das pessoas (art. 92 do CPP).

Em se tratando de questão diversa, mesmo que de difícil solução, tem-se apenas suspensão facultativa, cuja conveniência deve ser avaliada pelo Juízo criminal, o que se evidencia pela expressão poderá suspender constante no art. 93 do CPP. "A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão porque eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil ou de procedimento administrativo instaurado não vincula ação penal instaurada em desfavor do agente" (HC 306.865/AM, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/10/2017). [...] 5.

Em resumo, constatado que a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP, bem como a adequação de fundamentação não exauriente para seu recebimento, não se identifica flagrante ilegalidade que justifique o trancamento prematuro da ação penal.

Também não se identifica flagrante ilegalidade no indeferimento do pedido de sobrestamento da ação penal, porquanto a medida é mera faculdade do magistrado, conforme dispõe o art. 93 do CPP, havendo, ademais, remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ acerca da independência das instâncias penal e cível. 6.

Habeas Corpus não conhecido. (HC 503.954/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) No caso, na ação anulatória nº 0026072-28.2015.4.01.3300, em trâmite na 1º Vara da SJ da Bahia, ajuizada pelo réu, em 30/08/2019, foi declarada a nulidade do processo administrativo nº 10580.731184/2013-56 e dos DEBCADs nº 51.046.891-8 e 51.046.892-6, e da respectiva inscrição em dívida ativa e CDA.

Além disso, foi concedia antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário apurado no referido processo administrativo (sentença de fls. 498/512).

Desse modo, a constituição do crédito que fundamenta a existência do delito tributário em apreço, representada pelas DEBCADs nº 51.046.891-8 e 51.046.892-6, foi declarada nula em ação civil, o que interfere diretamente nesta ação penal, haja vista que, com o trânsito em julgado da sentença anulatória, não haverá delito tributário.

Nesse diapasão, reconheço a existência de dúvida razoável sobre a materialidade do delito, de modo que deve haver a suspensão da presente ação penal, até que haja o trânsito em julgado da ação anulatória de débito fiscal, bem como do curso do prazo prescricional.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela possibilidade suspensão da ação penal até o trânsito em julgado da decisão na esfera civil: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.

CRIME TRIBUTÁRIO.

MEDIDA LIMINAR DEFERIDA NA AÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ART. 151 DO CTN.

PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE.

MATERIALIDADE DELITIVA PREJUDICADA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A orientação desta Corte Superior disciplina que o simples ajuizamento de ação anulatória na esfera cível não configura óbice à persecução penal.

Contudo, a procedência da ação anulatória, ou mesmo o deferimento de tutela provisória com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, prejudica o exame da materialidade do delito tributário. (RHC 113.294/MG, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019). 2.

Nesse sentido, constatando-se dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, materializada com o deferimento da medida liminar na ação anulatória, é aconselhável aguardar a definição da controvérsia no juízo cível, determinando-se a suspensão do inquérito policial. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC 66.007/CE, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020) Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018). 3.

A procedência da ação anulatória, mesmo que ainda pendente de recurso, repercute diretamente sobre a constituição definitiva do crédito tributário, enfraquecendo a materialidade delitiva.

Dessarte, é recomendável que o Juízo Criminal aguarde o trânsito em julgado da referida decisão, para dar continuidade ou não à Ação Penal.

Com efeito, a "conclusão alcançada pelo juízo cível afetou diretamente o lançamento do tributo, maculando a própria constituição do crédito tributário, razão pela qual mostra-se prudente aguardar o julgamento definitivo na esfera cível" (HC 161.462/SP, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25/6/2013). 4.

Na hipótese dos autos, ainda não houve julgamento de mérito das ações anulatórias.

Contudo, os Magistrados de origem deferiram o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

Observa-se, dessa forma, que a plausibilidade jurídica da tese apresentada pelos recorrentes foi reconhecida na seara cível, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Nesse contexto, deve ser reconhecida a existência de dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, o que recomenda a suspensão das investigações no juízo criminal, nos termos do art. 93 do CPP. 5.

Nessa linha de intelecção, tem-se que, apesar de a constituição definitiva do crédito tributário revelar a adequada tipicidade do crime tributário, a procedência da ação anulatória, ainda que pendente de recurso, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, demonstram a plausibilidade de questão prejudicial de competência do juízo cível.

Verificada dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, é prudente suspender o trâmite no juízo penal para aguardar a solução no juízo cível, nos termos do art. 93 do CPP. 6.

Não se pode descurar, por fim, que a suspensão das investigações ou mesmo do processo, em virtude de questão prejudicial, é causa impeditiva da prescrição, nos termos do art. 116, I, do CP, motivo pelo qual fica igualmente suspenso o curso do prazo prescricional. 7.

Recurso em habeas corpus a que se dá parcial provimento, apenas para suspender o trâmite do PIC n. 0071.18.000.073-0, nos termos do art. 93 do CPP, com observância do disposto no art. 116, I, do CP. (RHC 113.294/MG, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019) Diante disso, determino, de ofício, a suspensão desta Ação Penal, inclusive do prazo prescricional, até o trânsito em julgado da ação ajuizada no Juízo cível acima referida.

O recorrente deverá informar nos autos, a cada 06 meses, a situação do processo cível.

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 14 de abril de 2021.

Desembargador Federal NEY BELLO Relator