TRF1 - 0013896-37.2016.4.01.9199

Processo Orig.: 0000827-48.2012.8.11.0021 EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR E DO INSS.

OCORRÊNCIA DE OMISSÃO.

ACOLHIMENTO PARCIAL. 1.

Nos embargos de declaração, exige-se a demonstração de erro material, omissão do acórdão embargado na apreciação da matéria impugnada, de contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva do julgado ou de necessidade de esclarecimento para sanar obscuridade, sendo que a mera alegação de prequestionamento, por si só, não viabiliza o cabimento dos embargos declaratórios (já que indispensável a demonstração da ocorrência das hipóteses legais previstas no CPC para o recurso). 2.

Alegou a autarquia que não foi tratado no acórdão do início de prova material relacionada ao labor rural, além de que caberia afastar a eletricidade como agente nocivo após 1997, além do EPI eficaz inviabilizar a especialidade do labor. 3.

Quanto ao labor rural em regime de economia familiar, a omissão deve ser tida como existente, mas não, como pretendeu a autarquia, para que se deixe de reconhecer a sua prestação, já que, como indicou a sentença, há certidão de casamento e registro imobiliário indicativos da condição de lavrador, corroborada por prova oral idônea.

A modalidade de aposentadoria aventada nos autos se enquadra exatamente na hipótese descrita no § 3° do art.48 da Lei de Benefícios: a aposentadoria por idade mista ou híbrida, na qual há contagem híbrida da carência (não contributiva rural e contributiva urbana), exigindo-se o requisito etário sem redutor dos cinco anos, isto é, 65 anos, se homem, e 60 anos de mulher.

Com relação à comprovação do tempo de labor rural, é interessante ressaltar que a jurisprudência já consagrou o entendimento de que este início de prova material "deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar" (Súmula 34 da TNU), apesar de que "não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício" (Súmula 14 da TNU). 4.

Não prospera a irresignação da autarquia previdenciária, tendo em vista que o STJ já firmou a tese, no Tema repetitivo 1007, de que “o tempo de serviço rural, ainda que remoto e descontínuo, anterior ao advento da Lei 8.213/1991, pode ser computado para fins da carência necessária à obtenção da aposentadoria híbrida por idade, ainda que não tenha sido efetivado o recolhimento das contribuições, nos termos do art. 48, § 3o. da Lei 8.213/1991, seja qual for a predominância do labor misto exercido no período de carência ou o tipo de trabalho exercido no momento do implemento do requisito etário ou do requerimento administrativo.” (julgamento em 04.09.2019). 5.

Quanto a afastar a eletricidade como agente nocivo após 1997, além do EPI eficaz inviabilizar a especialidade do labor, trata-se de questão percucientemente tratadas no voto embargado, pretendendo o INSS em verdade rediscutir os fundamentos da decisão proferida.

O voto concluiu que a eletricidade deveria ser considerada como agente nocivo mesmo após 1997, ainda que houvesse utilização de EPI eficaz (pois se não houvesse, a empresa não possuiria trabalhadores, mas suicidas).

Sobre a utilização de EPI eficaz em geral, o tema já foi definitivamente enfrentado no âmbito do STF, que concluiu, em repercussão geral, que: “10.

Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11.

A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review.

Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial.

Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.” (ARE 664335, LUIZ FUX, STF, trânsito em julgado em 4.3.2015).

Este julgamento excluiu, entretanto, o não reconhecimento do ruído ainda que mencionada a utilização de EPI eficaz: “O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.”.

Ou seja, a segunda tese firmada pelo STF indica que sempre que houver “divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual”, cabe garantir a especialidade do labor.

E estas dúvidas e divergências, no caso, são atraídas pela própria Administração.

Com efeito, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 (Art. 19.

A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade) e 78/2002 (Art. 159.

A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.

No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP).

No caso dos autos, esta plena eficácia não foi comprovada, descabendo ser aceita a mera menção de que houve uso de EPI eficaz, de modo que apenas se comprovadamente demonstrado que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) foi realmente capaz de neutralizar por inteiro qualquer nocividade é que deixaria de haver respaldo constitucional à aposentadoria especial.

Ou seja, cabe exigir a demonstração, por laudo técnico, da real efetividade do EPI, e ser demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Cabe mencionar que o INSS, em âmbito interno, editou o Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição a agentes insalubres.

Eis o teor deste regramento: 1.

Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048, de 1999 pelo Decreto n. 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial TEM/MS/MPS n. 09, de 07-10-2014 e a Nota Técnica n. 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SÃO/PGF/AGU (anexo 1), com relação aos agentes nocivos econhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador; [...] d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes.

Quanto aos agentes biológicos, o Anexo XIV da Norma Regulamentadora 15 expedida pelo Ministério do Trabalho, atribui a insalubridade em grau médio aos trabalhadores que mantém contato permanente com pacientes, animais e materiais infecto-contagiantes em "hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana".

Sobre a exposição a agentes químicos, há que se ter em conta que a NR 15/78, de aplicação reconhecida pelo §7o do artigo 68 do Decreto 3.048/99 em sua redação original e hoje ainda admitida pelo §13 do mesmo artigo no caso de falta de critérios fixados pela FUNDACENTRO, fixou parâmetros para a mensuração quantitativa da exposição, e apenas no caso destes virem a ser ultrapassados é que o labor prestado pode ser considerado como desenvolvido sob condições especiais.

Todavia, no caso de conflito entre as condições de insalubridade fixadas pela NR 15 e a classificação de nocividade do Anexo IV do Decreto 3.048/90, deve prevalecer a norma mais favorável ao trabalhador, ante o princípio relacionado à sua proteção.

Deve-se compreender, assim, ser qualitativa e não quantitativa (mas apenas nas condições estabelecidas no Anexo IV do Decreto 3.048/99, pois são estabelecidos locais, atividades ou usos específicos), a exposição aos agentes indicados nos códigos 1.0.1 a 1.0.19 do referido Anexo.

Também é qualitativa, e não quantitativa, de acordo com a exceção aberta pelo §4o do artigo 68 do Decreto 3.048/99, a exposição a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (vide Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, e posteriores, que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - Linach).

Por fim, também é qualitativa, e não quantitativa, a exposição a agentes químicos constantes no quadro 1 do Anexo XI da NR 15 sem indicação quantitativa de limite de tolerância, ou, mais uma vez, no Anexo XIII-A da NR 15 (benzeno).

Quanto ao uso de EPIs, a NR-6 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho relaciona, no caso específico da eletricidade superior a 250V, os seguintes: capacete, luvas, mangas, vestimentas condutivas para proteção do corpo contra choques elétricos e calçado para proteção contra choques elétricos.

O uso desses equipamentos, todavia, embora possa diminuir os riscos decorrentes da exposição do trabalhador, não é suficiente para neutralizar eficazmente os efeitos do agente, nem para reduzi-los a nível aceitável de tolerância.

Os equipamentos não são, portanto, eficazes para afastar o risco de danos à integridade física ou mesmo de morte, sendo esse, inclusive, um fato notório.

Assim, a periculosidade deve ser reconhecida em favor do trabalhador ainda que o PPP declare a eficácia do EPI para esse específico agente nocivo.

Precedente: AC 0006431-98.2014.4.01.3814 / MG, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 29/03/2017; AMS 0000734-72.2009.4.01.3814 / MG, Rel.

JUIZ FEDERAL HERMES GOMES FILHO, 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 de 06/03/2017.

O art. 193 da CLT define atividade perigosa da seguinte forma: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Igualmente perigosa a atividade desenvolvida em contato com a energia elétrica, consoante disposto na Lei 7.369/1985.

A jurisprudência, em repetição da Súmula 198 do então Tribunal Federal de Recursos, tem considerado que as listagens de agentes nocivos em regulamentos são exemplificativas e que, mesmo depois de 05/03/1997, há a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade especial em razão da periculosidade do ambiente de trabalho. (AC 00039433220074013810, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1 - 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 DATA:23/03/2018). 6.

Ou seja, não qualquer contradição ou omissão além daquela quanto ao labor rural a ser corrigida.

Pode-se até discordar, no mais, da conclusão do acórdão, mas não se pode dizer haver sido o acórdão omisso ou contraditório a respeito.

Há assim manifesta descabida intenção de rediscutir a causa, na medida em que as questões já foram decididas como se vê do acórdão embargado, não havendo omissão ou contradição a corrigir em relação ao quanto já julgado, única hipótese em que os embargos de declaração no ponto poderiam ser acolhidos.

Consoante indicado, o desejo de reforma do acórdão, não embasado em qualquer das hipóteses infringentes previstas para os embargos de declaração, deve ser levado às instâncias superiores, através do recurso próprio, quando cabível. 7.

Embargos de declaração acolhidos em parte, para suprir a omissão acima indicada.

Decide a Câmara Regional Previdenciária da Bahia, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do voto do relator.

Salvador/BA, 3 de setembro de 2021 JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA RELATOR CONVOCADO

Determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s) na Pauta de Julgamentos do dia 20 de agosto de 2021 Sexta-Feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma Sessão ou em Sessões subsequentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de Pautas já publicadas.

Salvador, 9 de agosto de 2021.

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Presidente