TRF1 - 1005434-20.2021.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1005434-20.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO Intimem-se as partes (Impetrante e União) acerca do retorno dos autos do eg.

TRF da 1ª Região.

Prazo: 15 dias.

Nada sendo requerido, arquivem-se os autos.

Anápolis/GO, 28 de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005434-20.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e UNIÃO FEDERAL, objetivando: “ diante de todo o exposto, requere a Impetrante respeitosamente, se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso III, do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, proceder à suspensão da exigibilidade do crédito tributário,referente à incidência da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores em debate, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico. - após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA,para se declarar o direito da Impetrante de: - não mais ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos referentes (i) aos 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, (ii) pelas férias gozadas, (iii) a título de salário maternidade (iv) ao adicional constitucional de férias de 1/3, (v) ao aviso prévio indenizado (vi) às verbas pagas aos empregados A TÍTULO DE AUXÍLIO TRANSPORTE, seja por via de moeda, ou por vale-transporte; - tenha direito a efetuar compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (CINCO) anos, com a incidência de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido e a TAXA SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil. ” A impetrante alega, em síntese, que não é devido contribuição social previdenciária (cota patronal), quando incidentes sobre os valores em debate, quais sejam: valores pagos nos i) 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, (ii) o valor pago pelas férias gozadas, (iii) o valor pago a título de salário maternidade (iv) o adicional constitucional de férias de 1/3, (v) sobre o aviso prévio indenizado (vi) as verbas pagas aos empregados A TÍTULO DE AUXÍLIO TRANSPORTE, seja por via de moeda, ou por vale-transporte.

Decisão DEFERINDO PARCIALMENTE o pedido liminar (id 694976482).

Parecer do MPF declinando de oficiar no feito (id 703434992).

Ingresso da União/Fazenda Nacional (id 704279952).

Informações da autoridade coatora (id 708979494).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório: A Constituição Federal prevê no art. 195, I, que os empregadores deverão pagar contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhes preste serviços: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa contribuição é destinada ao pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, consoante prevê o art. 167, XI, da Carta Magna: Art. 167.

São vedados: (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

O critério para saber se incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre determinada verba é a habitualidade com que ela é paga ao empregado.

Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.” STF.

Plenário.

RE 565160/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, julgado em 29/3/2017 (repercussão geral) (Info 859).

O fundamento utilizado pela Corte Constitucional para chegar a esta conclusão foi o art. 201, § 11, da CF/88: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Deste modo, a definição sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal perpassa obrigatoriamente pela análise, caso a caso, da habitualidade ou não com que determinada verba é paga pelo empregador.

Assim, a antiga diferenciação entre o que é verba indenizatória e o que é verba remuneratória serve apenas de auxílio na definição do que é ganho habitual, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 195, I, “a”, da CF/88.

I – DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PERÍODO DE 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DOS EMPREGADOS DA IMPETRANTE, POR MOTIVO DE DOENÇA (auxílio-doença) OU POR MOTIVO DE ACIDENTE (auxílio-acidente): O valor pago pelo empregador relativo aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados, por motivo de doença (auxílio-doença) ou por motivo de acidente (auxílio-acidente), não se reveste de um ganho habitual.

O pagamento desta verba é episódico.

Dependente do advento de uma doença ou de um acidente que gere a incapacidade do empregado para o trabalho.

Estes eventos são, por natureza, incertos.

O pagamento da verba, portanto, é eventual.

Não incide, deste modo, contribuição previdenciária.

Colho recente precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ neste sentido: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

QUINZE (15) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA OU ACIDENTE.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E/OU INDENIZADAS.

NÃO INCIDÊNCIA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, fundamentada pela 1ª Seção no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, segundo a qual não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas) nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente.

III - No tocante às férias indenizadas, esses valores não integram o salário de contribuição por expressa determinação legal.

IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017) II- DO VALOR PAGO PELAS FÉRIAS GOZADAS: No tocante ao valor recebido durante o gozo de férias, o pedido não tem o menor cabimento.

No período de férias o trabalhador recebe seu salário normalmente.

A única diferença é que ele descansa.

Dito de outro modo, o empregado recebe o salário sem trabalhar.

Não se cogita do pagamento de nenhuma indenização ou verba eventual.

III – DO VALOR PAGO A TÍTULO DE SALÁRIO MATERNIDADE: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 pela sistemática de repercussão geral (Tema nº 72), decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212, de 1991 e na parte final da alínea a do seu § 9º.

A tese ficou assim fixada: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

Nesta senda, é de ser reconhecida a inexigibilidade de contribuição sobre tal rubrica.

IV - ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DE 1/3: No tocante ao terço constitucional de férias, perdurou por muito tempo séria dúvida jurisprudencial sobre a habitualidade ou não desta verba.

Contudo, a matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1072485, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, ocorrido em 31/08/2020, sendo fixada a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas” (Tema 985 da Repercussão Geral).

Assim, julgada a tese em sede de repercussão geral pelo STF, encerra-se o debate sobre essa questão, devendo ser aplicado o entendimento adotado pelo Pretório Excelso.

V- AVISO PRÉVIO INDENIZADO: Na mesma linha, entendo que o aviso prévio indenizado não corresponde a uma verba de natureza habitual.

Sua finalidade é apenas reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal.

De rigor, assim, a exclusão desta verba da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Esse entendimento também foi assentado pelo STJ no precedente julgado pela 2ª Seção sob a sistemática dos recursos repetitivos: 2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.

Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) VI- AUXILIO –TRANSPORTE: No tocante ao auxílio transporte, o Superior Tribunal de Justiça – STJ construiu entendimento de que essa verba possui natureza indenizatória.

De fato, o art. 1° do Decreto n° 2.880/98 afirma que o auxílio-transporte tem natureza jurídica indenizatória.

O fornecimento do vale-transporte só ocorre quando o empregado utiliza o transporte público no percurso casa-trabalho.

Sua concessão ainda é suspensa quando ele declara, formalmente, a desnecessidade do seu recebimento.

Por esta conjuntura, a verba em questão, a meu ver, não tem natureza habitual.

Depende, na verdade, do fato de o empregado ter ou não condições de se locomover mediante veículo próprio ao trabalho.

O STJ afasta a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio transporte.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

VALE-TRANSPORTE.

PAGAMENTO EM PECÚNIA.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2.

A jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno do STF, firmou-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia. 3.

Recurso especial da União (Fazenda Nacional) a que se nega provimento. (REsp 1498234/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015) VII- PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO Quanto à compensação requerida, não custa lembrar que não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC 104/01 (cf.

Súmula n. 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar ID 694976482 e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para DECLARAR a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre: a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos segurados empregados por motivo de incapacidade (doença/acidente); b) salário-maternidade, c) aviso prévio indenizado e d) auxílio-transporte, ainda que fornecido em dinheiro ao empregado, limitado o valor desse auxílio à despesa feita pelo trabalhador no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

DECLARO, outrossim, o direito da parte impetrante à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, bem como a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, 15 de dezembro de 2021.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal