TRF1 - 1023466-43.2021.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1023466-43.2021.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) IMPETRANTE: SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMERCIO DE BELEM Advogado do(a) IMPETRANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - PE11338 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM/PA, PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DO PARÁ, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMERCIO DE BELEM em desfavor da UNIÃO, imputando como autoridade coatora o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM – PA.

A parte autora sustenta que: a) é entidade sindical cujos filiados são pessoas jurídicas de direito privado constituídas e voltadas à obtenção de lucro, estando sujeitas, assim, a apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; b) nos créditos de tributos federais, seja pela modalidade de restituição ou compensação, corrigidos pela SELIC, a RFB exige a tributação do IRPJ e da CSLL sobre a correção monetária e juros moratórios (SELIC), além do valor principal; c) a RFB esteia sua cobrança, dentre outros dispositivos legais, no art.17 do DL 1.598/77 e no art. 3º, §1º, da Lei nº 7.713/98; d) entende ser indevida a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte nos indébitos tributários por não se tratar de renda ou de acréscimo de capital ou lucro capaz de tipificar a hipótese de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro tal como previsto nos artigos 153, III, e 195, I, 'c' da Constituição Federal.

Ao final requer a concessão da medida liminar, ab initio e inaudita altera pars, a fim de que seja determinada a suspensão da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa Selic nas repetições de indébito (restituição/compensaçao). É o relatório.

Decido.

O cerne de demanda é a discussão, em sede de liminar, acerca da incidência ou não do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito.

A Lei n. 12.016/2009 preceitua: Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. É pacífico o entendimento de que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo aferível de plano por prova pré-constituída, a qual é condição da ação mandamental, conforme precedente que se segue: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

DÍVIDAS PENDENTES.

NOVA LICITAÇÃO.

RISCO DE DESRESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS.

ABSTENÇÃO DE PAGAMENTO DE NOVA CONTRATADA.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA DOS FATOS ALEGADOS.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2.

O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, sendo essa consubstanciada em prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado 3.

Diante da não comprovação de direitos plenamente verificáveis, em razão da necessidade de dilação probatória para o exame do direito vindicado, não é possível a reforma do julgado a quo que extinguiu o processo sem julgamento de mérito. 4.

Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 56.891/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA.

DELEGADA DE POLÍCIA CIVIL.

REMOÇÃO EX OFFICIO.

ATO MOTIVADO.

ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO NÃO DEMONSTRADA DE PLANO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Na origem, cuida-se de mandado de segurança, em que a impetrante, Delegada da Polícia Civil do Estado de Pernambuco, se insurge contra ato administrativo de remoção ex officio. 2.

A incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. 3.

Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito. 4.

Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS n. 54.278/PE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 15/12/2017).

O Código de Processo Civil disciplina os requisitos básicos para a concessão de liminar/tutela de urgência/evidência.

Vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Passo à análise do requisito da probabilidade do direito.

A respeito da definição legal do fato gerador do imposto de renda (IR), transcrevo os arts. 153, III, da CRFB, bem como o art. 43 do CTN: Constituição Federal Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: (...) III - renda e proventos de qualquer natureza; Código Tributário Nacional: “Art. 43.

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)” (original sem negrito).

O fato gerador da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), por sua vez, encontra-se descrito no art. 195, I, c, da CRFB: Constituição Federal Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) A parte autora afirma que a Receita Federal esteia sua cobrança em dispositivos legais cujas interpretações conduzem à tributação dos juros legais, especialmente as seguintes previsões: Lei nº 7.713/88: “Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados” (original sem grifo) Decreto-Lei nº 1.598/77: “Art. 17 Os juros, o desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem” (original sem grifo).

Pois bem.

A respeito do tema, em 27/09/2021, o Plenário do STF, por unanimidade, no julgamento do RE 1.063.187 RG/SC, firmou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

O MM.

Relator Min.

Dias Toffolli, no aludido Recurso Extraordinário, ao discorrer acerca da materialidade do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), destacou que tanto um quanto o outro imposto não podem incidir sobre o que não constitui acréscimo patrimonial: Nos termos do art. 153, III, da Constituição, compete à União instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR).

A doutrina especializada e a jurisprudência da Corte, no que tange à interpretação do dispositivo, têm firme orientação de que a materialidade do tributo está relacionada à existência de acréscimo patrimonial, aspecto ligado às ideias de renda e de proventos de qualquer natureza, bem como ao princípio da capacidade contributiva. (original negritado e sublinhado). (...) Em consonância com o texto constitucional, o art. 43 do Código Tributário Nacional fixa a materialidade do imposto de renda como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (produto do capital e/ou trabalho) ou de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais em geral).

Feitas essas considerações sobre o imposto de renda, passo a tratar, brevemente, da contribuição social sobre o lucro.

Essa exação já encontrou amparo no art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação originária.

Hoje, tem ela base na alínea c do inciso I do mesmo artigo, em razão do advento da EC nº 20/98.

Transcrevo o teor desses dispositivos: “Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).” Segundo Leandro Paulsen, lucro, para efeito do tributo em tela, “é o acréscimo patrimonial decorrente do exercício da atividade da empresa ou entidade equiparada” 4 (grifo nosso).

Em sentido convergente, Marco Aurélio Greco ensina que lucro “é conceito utilizado propriamente em relação ao resultado positivo de um empreendimento econômico” 5 (grifo nosso). (...) Tendo em vista que tanto o imposto de renda quanto a contribuição social sobre o lucro não podem incidir sobre o que não constitui acréscimo patrimonial, mostra-se necessário verificar se os juros de mora legais constituem ou não acréscimo patrimonial, lembrando que estão eles abrangidos pela taxa Selic.

Assim, o Supremo Tribunal Federal, partindo da análise da materialidade do IRPJ e da CSLL, a natureza jurídica dos juros decorrentes da lei, bem como da reafirmação da indivisibilidade da taxa Selic, esta composta de juros mais correção monetária, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), entendeu que os juros de mora legais envolvidos pela taxa Selic não constituem renda, mas possuem natureza de indenização por danos emergentes, pois visam à recomposição de perdas efetivas e decréscimos sofridos pelo contribuinte em razão do não recebimento do seu crédito no prazo.

Ademais, os juros não constituem acréscimo no patrimônio do credor.

Dito de outro modo, não havendo recebimento de renda ou aumento no patrimônio do contribuinte no recebimento da SELIC nos indébitos, não há que se falar em incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante recebido a esse título, já que a materialidade de tais tributos está relacionada à existência de renda e acréscimo patrimonial.

Confira-se a ementa do julgado paradigmático: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

IRPJ e CSLL.

Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Inconstitucionalidade. 1.

A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial.

Precedentes. 2.

A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes.

Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal.

Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3.

Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes).

A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5.

Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Nesse contexto, aplico o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao presente caso concreto e reconheço o direito líquido e certo – probabilidade do direito - da impetrante em suspender a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) dos valores a serem restituídos, bem como para impedir que a autoridade impetrada adote quaisquer medidas desfavoráveis à impetrante em decorrência do direito assegurado.

Por fim, vislumbro o periculum in mora na presente demanda, considerando o justo receio de a parte autora sofrer dificuldades econômicas e financeiras com possibilidade de afetação de sua regular atividade empresarial caso perdure a incidência das exações.

Por tais razões, preenchidos os requisitos da prova inequívoca e pré-constituída, da probabilidade do direito invocado e do periculum in mora pela impetrante, o deferimento liminar é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) defiro a liminar requerida, com fulcro no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, e determino ao Delegado da Receita Federal em Belém, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito horas proceda ao registro nos sistemas da Receita Federal da suspensão da exigibilidade do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores atinentes à taxa SELIC de tributos restituídos ou derivados de depósito judicial, com fundamento no art. 151, IV, do CTN. b) determino à UNIÃO, através da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DO PARÁ, que assegure o cumprimento integral da liminar deferida no item “a”; c) notifique(m)-se a(s) autoridade(s) coatora(s) indicada(s) na petição inicial para que preste(m) as informações, no prazo de 10 (dez) dias, com fulcro no art. 7º, I, da Lei n. 12.016/2019; d) intime-se a PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, órgão de representação judicial da RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM e FAZENDA NACIONAL, para que, querendo, ingresse no feito e apresente contestação e manifestar sobre eventual petição inicial apócrifa, porventura existente nestes autos, em desconformidade com o art. 2º da Lei n. 11.419/2006 e os artigos 6º e 10 do Decreto n. 8.539/2015, artigos 4º e 6º, caput e § 5º, ambos da Resolução CNJ n. 185/2013,e, por analogia, o §2º do art. 2º e o §1º do art. 9º do Regimento Interno da Corregedoria-Geral do Processo Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/CGD; e) intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para manifestação no prazo de 10 (dez) dias, com fulcro no art. 12 da Lei n. 12.016/2009; f) por fim, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Expeça-se o necessário.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal