TRF1 - 1008302-68.2021.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1008302-68.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO BERTHOLDO CAVALHEIRO - DF36105, EDER ANTUNES SILVEIRA - DF56009 e ADRIANO MARTINS RIBEIRO CUNHA - DF27027 POLO PASSIVO:COMANDANTE DA BASE AÉREA DE ANÁPOLIS e outros SENTENÇA INTEGRATIVA NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA EPP opõe embargos de declaração (id1031029760) aduzindo, em suma, que a “redação disposta em Sentença sugere que as penalidades seriam somente “suspensas”, causando obscuridade e inconsistência sobre exatamente qual o resultado do julgamento de mérito do Mandamus, enquanto, em verdade, foi reconhecida a nulidade das penalidades impostas pela Autoridade Impetrada”.

A UNIÃO apresentou contrarrazões (id1042354258) requerendo o não conhecimento dos embargos de declaração, uma vez que as questões ora apresentadas já foram devidamente apreciadas no julgamento.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

Com razão a embargante.

Isso porque embora a sentença que concedeu a segurança tenha declarado a nulidade dos atos decisórios, a redação do dispositivo sugere que as penalidades seriam apenas suspensas indefinidamente.

Sendo assim, a fim de evitar dúvidas interpretativas, cabe a correção do dispositivo da sentença ora embargada, devendo constar o comando de baixa definitiva na penalidade de impedimento anotada pela impetrada.

Esse o quadro, ACOLHO os embargos de declaração da impetrante, a fim de integrar a sentença id1027229281, com a adequação do respectivo dispositivo que passará a constar com a seguinte redação: “Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, para fim de declarar a nulidade do PAAI n° 11/BAAN/2021 e das penalidades nele impostas e DETERMINAR à Autoridade Coatora que dê baixa definitiva na penalidade de impedimento anotada pela Impetrada no Relatório de Ocorrências SICAF e que se abstenha de proceder a atos de cobranças e restrições como inscrição em CDA em relação à penalidade de multa ou dê baixa caso já tenha realizado. (...)." Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 16 de agosto de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1008302-68.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO BERTHOLDO CAVALHEIRO - DF36105, ADRIANO MARTINS RIBEIRO CUNHA - DF27027 e EDER ANTUNES SILVEIRA - DF56009 POLO PASSIVO:COMANDANTE DA BASE AÉREA DE ANÁPOLIS e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS - LTDA contra ato praticado pelo CEL.

AVIADOR PAULO ROBERTO CURSINO DOS SANTOS- COMANDANTE DA BASE AÉREA DE ANÁPOLIS, objetivando: “a. uma vez preenchidos os requisitos exigidos pela Lei n°. 12.016/09, requer a concessão da LIMINAR para suspender as penalidades impostas pelo Ato Coator nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 sendo determinada à Autoridade Coatora que: a.1. a suspensão ou baixa dos Registros de Penalidades impostas nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 do Relatório de Ocorrências do SICAF registrado no CNPJ da Impetrante; a.2. sejam impedidos os atos de cobrança administrativa ou judicial da penalidade de multa aplicada, e impeça a Autoridade Coatora de proceder à Inscrição em Dívida ativa do débito, com a suspensão da exigibilidade do débito, nos termos do art. 151, inciso IV do CTN; (...) d. ao final, que seja confirmada a liminar dando-se PROCEDÊNCIA à presente Ação Mandamental pela concessão da segurança para reconhecer as nulidades existentes de modo a: d.1. declarar a nulidade do PAAI n. 11/BAAN/2021 da flagrante violação art. 109, § 4º da Lei n. 8.666/93, bem como princípios constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa e Contraditório – CF/88, art. 5º, incisos LIV e LV, respectivamente.; d.2. e, alternativamente, seja declarada a nulidade dos atos decisórios no PAAI n. 11/BAAN/2021 vez que restou comprovada que a Autoridade Coatora contribuiu decisivamente para inexecução do contrato administrativo firmado entre as partes uma vez que intencionalmente manteve-se inerte em analisar o Pedido de Reequilíbrio Econômico Financeiro apresentado pela Impetrante.” Narra, em síntese, que tem como atividade empresarial o fornecimento de produtos alimentícios a diversos órgãos públicos da Administração por meio de contratação decorrente de procedimentos licitatórios e concorrência via tomada de preços em pregões eletrônicos.

Alega que foi vencedora do Edital Pregão Eletrônico nº 12/GAP-NA/2020 para o fornecimento de vários itens relativos ao gênero alimentício, conforme consta da Ata de Registro de Preços nº 60/2020 e do Processo Administrativo nº 67288.001804/2020-80.

Aduz que, em março de 2021, encaminhou à autoridade impetrada pedido de reequilíbrio econômico-financeiro a fim de que fossem revistos os preços praticados pela Ata de Registro de Preços nº 60/2020, considerando o aumento de preços em relação às carnes de gado, frango e suínos, ocasionado pela Pandemia da Covid-19.

Informa que a autoridade impetrada quedou-se inerte, deixando de analisar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, bem como o pedido para negociar mudanças no contrato com a entrega de outros itens cuja majoração de preços não foi tão elevada.

Alega que, em razão disso, a autoridade impetrada procedeu à abertura do Processo Administrativo de Apuração de Irregularidades – PAAI nº 11/BAAN/2021.

Declara que ao apresentar sua defesa, a impetrante informou novamente acerca da impossibilidade na continuidade do fornecimento dos produtos nos preços constantes da Ata de Registro de Preços nº 60/2020, requerendo, assim, a análise do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro ou a rescisão do contrato com a dispensa das obrigações da empresa contratada.

Afirma, ainda, que, em 22 de julho de 2021, a autoridade impetrada proferiu decisão pela imposição de sanções administrativas à empresa impetrante, com a aplicação de multa de 10% do valor das notas de emprenho não entregues, e o impedimento de contratar junto à União pelo prazo de um ano.

Por fim, relata que interpôs recurso administrativo contra a referida decisão.

Porém, ao invés de ser encaminhado para julgamento perante a autoridade superior, o recurso foi julgado pela própria autoridade que aplicou a sanção administrativa, contrariando, assim, os princípios constitucionais e a legislação vigente.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (id 902280547) sustentando que “a contratada, ora impetrante, injustificadamente, vinha efetuando o retardo na entrega dos itens pertencentes às seguintes Notas de Empenho: nº 2020NE800931, 2020NE800942, 2020NE801381, 2020NE801553, 2020NE801605 e 2020NE801610.

Logo, ocorrendo falha na execução do objeto do Pregão nº 12/GAP-NA/2020 (gênero alimentício – proteína).

Sendo assim, a contratante, ora Autoridade impetrada, não podendo agir de outra maneira, instaurou o Processo Administrativo de Apuração de Irregularidade – PAAI nº 11/BAAN/2020 (doc.

Anexo B), concedendo o direito ao contraditório e ampla defesa, onde analisou todas as justificativas e solicitações apresentadas pela impetrante, culminando na aplicação da sanção de multa no valor de 10% (dez por cento) dos itens das Notas de Empenho e impedimento de licitar e contratar no âmbito da União pelo prazo de 01 (um) ano”.

Réplica id 923525657.

Manifestação do impetrante id 953036169.

Decisão id1000338281 deferiu a liminar.

Manifestação da impetrante id1018836781.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer id1024977291, declinou de oficiar no feito.

Manifestação da autoridade impetrada (id1026543788), informando acerca do cumprimento da decisão judicial. É o relatório.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, à vista disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

A parte impetrante foi a licitante vencedora do Pregão Eletrônico nº 12/GAP-AN/2020 deflagrado pela União, por intermédio do Comando da Aeronáutica representado pelo Grupamento de Apoio de Anápolis, cujo objeto licitado era a formalização de ata de registro de preços de diversos materiais para consumo (gênero alimentício – proteína), para atender às necessidades da Guarnição de Aeronáutica de Anápolis (GUARNAE-NA), conforme documento id 840151597.

O procedimento licitatório foi homologado pela autoridade competente, de acordo com a Ata de Registro de Preços nº 60/2020, de 02 de setembro de 2020, a qual tinha validade de 12 meses, sendo o início do prazo em 02/09/2020 (id 902322084).

Em março de 2021, a empresa impetrante encaminhou à autoridade impetrada um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro (id 840133645, pág. 16) para que fossem revistos os preços praticados pela Ata de Registros de Preços nº 60/2020, ante o aumento de preços dos alimentos (carnes) em razão da pandemia do Covid-19.

Na sequência, a parte impetrante foi apenada por atrasar a entrega dos materiais constantes nas notas de empenho nº 2020NE800931, 2020NE800942, 2020NE801381, 2020NE801553, 2020NE801605 e 2020NE801610, sofrendo reprimenda de multa no valor de 10% (dez por cento) dos itens das Notas de Empenho e impedimento de licitar e contratar no âmbito da União pelo prazo de 01 ano, conforme relatório de ocorrências do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF id 840133642 e 840133644.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, garante a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo.

Neste sentido: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nessa esteira, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, ao regulamentar o referido dispositivo constitucional, assim prevê: Art. 65.

Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) II - por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (…) 5o - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (…) § 6o - Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. (…) § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Desse modo, verifica-se que pode a Administração Pública proceder com a revisão dos valores contratados, desde que configuradas as justificativas legalmente previstas.

Segundo a teoria da imprevisão, em caso de ocorrência de eventos imprevisíveis que afetem o equilíbrio econômico-financeiro na execução do contrato (álea extraordinária), fica autorizada sua revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes, sob pena de rescisão.

O presente caso trata acerca da possibilidade de proceder ao reequilíbrio econômico financeiro da Ata de Registro de Preço, que é um compromisso celebrado entre o particular e a Administração Pública que serve como um instrumento de garantia das condições contratadas, no prazo de vigência da referida Ata.

Cabe destacar que o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, apresenta a seguinte previsão: Art. 17.

Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 18.

Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. § 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. § 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

Art. 19.

Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único - Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

Sendo assim, nota-se que na hipótese dos preços de mercado tornarem-se superiores aos valores registrados em ata, impossibilitando o particular de cumprir o compromisso assumido, implicando álea econômica extraordinária, será o mesmo liberado sem sofrer penalidade, convocando-se os demais licitantes que detiveram seus preços registrados para se manifestarem quanto ao fornecimento do produto nas condições previstas na Ata de Registro de Preços.

Jurisprudência mais abalizada caminha neste sentido.

Confira-se: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

REGISTRO DE PREÇOS.

TEORIA DA IMPREVISÃO.

VARIAÇÃO CAMBIAL.

LIBERAÇÃO DO COMPROMISSO ASSUMIDO PELO LICITANTE SEM ÔNUS.

POSSIBILIDADE. 1.

A Teoria da imprevisão possibilita aos contratantes o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação existente entre as partes nas hipóteses em que fator externo imprevisível, previsível com consequências incalculáveis, decorrente de caso fortuito, de força maior ou de fato do príncipe, implique álea econômica extraordinária. 2.

A variação cambial, em regra, não é fundamento para a liberação dos compromissos assumidos ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que é consequência de uma economia globalizada e, em sua normalidade, insere-se na margem de risco da atividade empresarial. 3.

Comprovada a extraordinariedade da variação cambial e sua repercussão inequívoca na relação contratual estabelecida entre as partes, é possível a aplicação da teoria da imprevisão para o fim de se reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes. 4.

Reconhecida a onerosidade excessiva para a empresa licitante decorrente da variação cambial apta a autorizar a liberação do compromisso prestado. (TRF4, AC 5053636-22.2016.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 27/09/2017) Esse também é o entendimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Vejamos: Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da [...], consistente no “reajuste” irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atenderàs unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria.

Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão nº 1.595/2006-Plenário, no sentido de que “é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial”, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantesdo Lote IV.

Frisou tratar-se o presente caso de “revisão” ou “realinhamento” de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias.

Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que, na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento (Acórdão nº 25/2010 Plenário, Rel.

Min.

Benjamin Zymler, Processo nº 026.754/2009-8.

Informativo de Licitações e Contratos nº 01, de 2010). (grifo nosso) Desse modo, cabe à Administração Pública manter o equilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços do mesmo modo como mantém do contrato administrativo, uma vez que os pressupostos materiais, formais e processuais são os mesmos.

Com efeito, é notória a instabilidade econômica atual do país em decorrência da pandemia do Coronavírus (Covid-19), provocando uma alta variação cambial e aumento dos preços de mercado, ensejando possível revisão de preços ou revogação da ata de registro de preços.

Sendo assim, a análise do real desequilíbrio na equação econômico-financeira, estabelecida no momento da aceitação da proposta, deve observar os pressupostos elencados no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento.

Diante da impossibilidade do fornecedor de cumprir com o compromisso nos preços registrados, em razão da superveniência de eventos imprevisíveis que ocasionaram o aumento do preço de mercado (840133645, pág. 16), caberia ao órgão gerenciador liberar o fornecedor do compromisso assumido sem a aplicação da penalidade, nos termos do art. 19, inciso I, do Decreto nº 7.892/2013.

Portanto, as penalidades impostas pela autoridade impetrada nos autos do PAAI nº 11/BAAN/2021 (id 840133642 e 840133644), devem ser suspensas.

Divisada a verossimilhança das alegações, o periculum in mora também se faz presente, na medida em que a atividade da empresa impetrante é voltada a concorrência em procedimentos licitatórios para o fornecimento aos órgãos públicos de gêneros alimentícios e outras mercadorias e a manutenção do impedimento de licitar atentará contra sua própria atividade econômica.

Por fim, cabe ressaltar que, por meio do ofício nº 48 da COMAER (id1026543788), a autoridade impetrada informou acerca do cumprimento das determinações prolatadas na decisão liminar (id1000338281).

Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, para fim de declarar a nulidade dos atos decisórios no PAAI nº 11/BAAN/2021 e DETERMINAR à Autoridade Coatora que suspenda as penalidades impostas pelo Ato Coator, bem como suspenda ou baixe os Registros de Penalidades impostas nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 do Relatório de Ocorrências do SICAF registrado no CNPJ da Impetrante.

Igualmente, fica suspensa a cobrança administrativa ou judicial da penalidade de multa aplicada ou a Inscrição em Dívida ativa do débito.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à União (AGU) e ao MPF.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 12 de abril de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1008302-68.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO BERTHOLDO CAVALHEIRO - DF36105, ADRIANO MARTINS RIBEIRO CUNHA - DF27027 e EDER ANTUNES SILVEIRA - DF56009 POLO PASSIVO:COMANDANTE DA BASE AÉREA DE ANÁPOLIS e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por NARA COMERCIAL DE ALIMENTOS - LTDA contra ato praticado pelo CEL.

AVIADOR PAULO ROBERTO CURSINO DOS SANTOS- COMANDANTE DA BASE AÉREA DE ANÁPOLIS, objetivando: “a. uma vez preenchidos os requisitos exigidos pela Lei n°. 12.016/09, requer a concessão da LIMINAR para suspender as penalidades impostas pelo Ato Coator nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 sendo determinada à Autoridade Coatora que: a.1. a suspensão ou baixa dos Registros de Penalidades impostas nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 do Relatório de Ocorrências do SICAF registrado no CNPJ da Impetrante; a.2. sejam impedidos os atos de cobrança administrativa ou judicial da penalidade de multa aplicada, e impeça a Autoridade Coatora de proceder à Inscrição em Dívida ativa do débito, com a suspensão da exigibilidade do débito, nos termos do art. 151, inciso IV do CTN; (...) d. ao final, que seja confirmada a liminar dando-se PROCEDÊNCIA à presente Ação Mandamental pela concessão da segurança para reconhecer as nulidades existentes de modo a: d.1. declarar a nulidade do PAAI n. 11/BAAN/2021 da flagrante violação art. 109, § 4º da Lei n. 8.666/93, bem como princípios constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa e Contraditório – CF/88, art. 5º, incisos LIV e LV, respectivamente.; d.2. e, alternativamente, seja declarada a nulidade dos atos decisórios no PAAI n. 11/BAAN/2021 vez que restou comprovada que a Autoridade Coatora contribuiu decisivamente para inexecução do contrato administrativo firmado entre as partes uma vez que intencionalmente manteve-se inerte em analisar o Pedido de Reequilíbrio Econômico Financeiro apresentado pela Impetrante.” Narra, em síntese, que tem como atividade empresarial o fornecimento de produtos alimentícios a diversos órgãos públicos da Administração por meio de contratação decorrente de procedimentos licitatórios e concorrência via tomada de preços em pregões eletrônicos.

Alega que foi vencedora do Edital Pregão Eletrônico nº 12/GAP-NA/2020 para o fornecimento de vários itens relativos ao gênero alimentício, conforme consta da Ata de Registro de Preços nº 60/2020 e do Processo Administrativo nº 67288.001804/2020-80.

Aduz que, em março de 2021, encaminhou à autoridade impetrada pedido de reequilíbrio econômico-financeiro a fim de que fossem revistos os preços praticados pela Ata de Registro de Preços nº 60/2020, considerando o aumento de preços em relação às carnes de gado, frango e suínos, ocasionado pela Pandemia da Covid-19.

Informa que a autoridade impetrada quedou-se inerte, deixando de analisar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, bem como o pedido para negociar mudanças no contrato com a entrega de outros itens cuja majoração de preços não foi tão elevada.

Alega que, em razão disso, a autoridade impetrada procedeu à abertura do Processo Administrativo de Apuração de Irregularidades – PAAI nº 11/BAAN/2021.

Declara que ao apresentar sua defesa, a impetrante informou novamente acerca da impossibilidade na continuidade do fornecimento dos produtos nos preços constantes da Ata de Registro de Preços nº 60/2020, requerendo, assim, a análise do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro ou a rescisão do contrato com a dispensa das obrigações da empresa contratada.

Afirma, ainda, que, em 22 de julho de 2021, a autoridade impetrada proferiu decisão pela imposição de sanções administrativas à empresa impetrante, com a aplicação de multa de 10% do valor das notas de emprenho não entregues, e o impedimento de contratar junto à União pelo prazo de um ano.

Por fim, relata que interpôs recurso administrativo contra a referida decisão.

Porém, ao invés de ser encaminhado para julgamento perante a autoridade superior, o recurso foi julgado pela própria autoridade que aplicou a sanção administrativa, contrariando, assim, os princípios constitucionais e a legislação vigente.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (id 902280547) sustentando que “a contratada, ora impetrante, injustificadamente, vinha efetuando o retardo na entrega dos itens pertencentes às seguintes Notas de Empenho: nº 2020NE800931, 2020NE800942, 2020NE801381, 2020NE801553, 2020NE801605 e 2020NE801610.

Logo, ocorrendo falha na execução do objeto do Pregão nº 12/GAP-NA/2020 (gênero alimentício – proteína).

Sendo assim, a contratante, ora Autoridade impetrada, não podendo agir de outra maneira, instaurou o Processo Administrativo de Apuração de Irregularidade – PAAI nº 11/BAAN/2020 (doc.

Anexo B), concedendo o direito ao contraditório e ampla defesa, onde analisou todas as justificativas e solicitações apresentadas pela impetrante, culminando na aplicação da sanção de multa no valor de 10% (dez por cento) dos itens das Notas de Empenho e impedimento de licitar e contratar no âmbito da União pelo prazo de 01 (um) ano”.

Réplica id 923525657.

Manifestação do impetrante id 953036169.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, vislumbro a presença de ambos.

A parte impetrante foi a licitante vencedora do Pregão Eletrônico nº 12/GAP-AN/2020 deflagrado pela União, por intermédio do Comando da Aeronáutica representado pelo Grupamento de Apoio de Anápolis, cujo objeto licitado era a formalização de ata de registro de preços de diversos materiais para consumo (gênero alimentício – proteína), para atender às necessidades da Guarnição de Aeronáutica de Anápolis (GUARNAE-NA), conforme documento id 840151597.

O procedimento licitatório foi homologado pela autoridade competente, de acordo com a Ata de Registro de Preços nº 60/2020, de 02 de setembro de 2020, a qual tinha validade de 12 meses, sendo o início do prazo em 02/09/2020 (id 902322084).

Em março de 2021, a empresa impetrante encaminhou à autoridade impetrada um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro (id 840133645, pág. 16) para que fossem revistos os preços praticados pela Ata de Registros de Preços nº 60/2020, ante o aumento de preços dos alimentos (carnes) em razão da pandemia do Covid-19.

Na sequência, a parte impetrante foi apenada por atrasar a entrega dos materiais constantes nas notas de empenho nº 2020NE800931, 2020NE800942, 2020NE801381, 2020NE801553, 2020NE801605 e 2020NE801610, sofrendo reprimenda de multa no valor de 10% (dez por cento) dos itens das Notas de Empenho e impedimento de licitar e contratar no âmbito da União pelo prazo de 01 ano, conforme relatório de ocorrências do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF id 840133642 e 840133644.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, garante a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo.

Neste sentido: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nessa esteira, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, ao regulamentar o referido dispositivo constitucional, assim prevê: Art. 65.

Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) II - por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (…) 5o - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (…) § 6o - Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. (…) § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Desse modo, verifica-se que pode a Administração Pública proceder com a revisão dos valores contratados, desde que configuradas as justificativas legalmente previstas.

Segundo a teoria da imprevisão, em caso de ocorrência de eventos imprevisíveis que afetem o equilíbrio econômico-financeiro na execução do contrato (álea extraordinária), fica autorizada sua revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes, sob pena de rescisão.

O presente caso trata acerca da possibilidade de proceder ao reequilíbrio econômico financeiro da Ata de Registro de Preço, que é um compromisso celebrado entre o particular e a Administração Pública que serve como um instrumento de garantia das condições contratadas, no prazo de vigência da referida Ata.

Cabe destacar que o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, apresenta a seguinte previsão: Art. 17.

Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 18.

Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. § 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. § 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

Art. 19.

Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único - Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

Sendo assim, nota-se que na hipótese dos preços de mercado tornarem-se superiores aos valores registrados em ata, impossibilitando o particular de cumprir o compromisso assumido, implicando álea econômica extraordinária, será o mesmo liberado sem sofrer penalidade, convocando-se os demais licitantes que detiveram seus preços registrados para se manifestarem quanto ao fornecimento do produto nas condições previstas na Ata de Registro de Preços.

Jurisprudência mais abalizada caminha neste sentido.

Confira-se: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

REGISTRO DE PREÇOS.

TEORIA DA IMPREVISÃO.

VARIAÇÃO CAMBIAL.

LIBERAÇÃO DO COMPROMISSO ASSUMIDO PELO LICITANTE SEM ÔNUS.

POSSIBILIDADE. 1.

A Teoria da imprevisão possibilita aos contratantes o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação existente entre as partes nas hipóteses em que fator externo imprevisível, previsível com consequências incalculáveis, decorrente de caso fortuito, de força maior ou de fato do príncipe, implique álea econômica extraordinária. 2.

A variação cambial, em regra, não é fundamento para a liberação dos compromissos assumidos ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que é consequência de uma economia globalizada e, em sua normalidade, insere-se na margem de risco da atividade empresarial. 3.

Comprovada a extraordinariedade da variação cambial e sua repercussão inequívoca na relação contratual estabelecida entre as partes, é possível a aplicação da teoria da imprevisão para o fim de se reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes. 4.

Reconhecida a onerosidade excessiva para a empresa licitante decorrente da variação cambial apta a autorizar a liberação do compromisso prestado. (TRF4, AC 5053636-22.2016.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 27/09/2017) Esse também é o entendimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Vejamos: Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da [...], consistente no “reajuste” irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atenderàs unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria.

Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão nº 1.595/2006-Plenário, no sentido de que “é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial”, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantesdo Lote IV.

Frisou tratar-se o presente caso de “revisão” ou “realinhamento” de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias.

Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que, na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento (Acórdão nº 25/2010 Plenário, Rel.

Min.

Benjamin Zymler, Processo nº 026.754/2009-8.

Informativo de Licitações e Contratos nº 01, de 2010). (grifo nosso) Desse modo, cabe à Administração Pública manter o equilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços do mesmo modo como mantém do contrato administrativo, uma vez que os pressupostos materiais, formais e processuais são os mesmos.

Com efeito, é notória a instabilidade econômica atual do país em decorrência da pandemia do Coronavírus (Covid-19), provocando uma alta variação cambial e aumento dos preços de mercado, ensejando possível revisão de preços ou revogação da ata de registro de preços.

Sendo assim, a análise do real desequilíbrio na equação econômico-financeira, estabelecida no momento da aceitação da proposta, deve observar os pressupostos elencados no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento.

Diante da impossibilidade do fornecedor de cumprir com o compromisso nos preços registrados, em razão da superveniência de eventos imprevisíveis que ocasionaram o aumento do preço de mercado (840133645, pág. 16), caberia ao órgão gerenciador liberar o fornecedor do compromisso assumido sem a aplicação da penalidade, nos termos do art. 19, inciso I, do Decreto nº 7.892/2013.

Portanto, as penalidades impostas pela autoridade impetrada nos autos do PAAI nº 11/BAAN/2021 (id 840133642 e 840133644), devem ser suspensas.

Divisada a verossimilhança das alegações, o periculum in mora também se faz presente, na medida em que a atividade da empresa impetrante é voltada a concorrência em procedimentos licitatórios para o fornecimento aos órgãos públicos de gêneros alimentícios e outras mercadorias e a manutenção do impedimento de licitar atentará contra sua própria atividade econômica.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para DETERMINAR à Autoridade Coatora que suspenda as penalidades impostas pelo Ato Coator nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021, bem como suspenda ou baixe os Registros de Penalidades impostas nos autos do PAAI n. 11/BAAN/2021 do Relatório de Ocorrências do SICAF registrado no CNPJ da Impetrante.

Igualmente, fica suspensa a cobrança administrativa ou judicial da penalidade de multa aplicada ou a Inscrição em Dívida ativa do débito.

Intimem-se, imediatamente, a autoridade impetrada.

Dê-se vista a União (AGU) para integrar a lide.

Em seguida, vista ao Ministério Público Federal - MPF.

Ato contínuo, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 29 de março de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal