TRF1 - 1056430-37.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1056430-37.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: GLEICY KELLY ANDRADE ARAUJO REPRESENTANTES POLO ATIVO: TIAGO DIDIER DE MORAES MAGALHAES - PE41578 POLO PASSIVO:CEBRASPE e outros SENTENÇA Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por GLEICY KELLY ANDRADE ARAÚJO contra a UNIÃO, em que busca: “b) O deferimento da tutela de urgência inaudita altera pars, a fim de assegurar que o Autor seja considerado apto no TAF, em decorrência da aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade e, caso o entendimento de Vossa Excelência seja diverso, que o Autor tenha o direito de refazer o teste de flexão abdominal com a flexibilização do uso da máscara; ou que o Autor tenha o direito de refazer o teste de corrida com uso da máscara; ou que refaça todos os testes, dando-lhe prazo razoável de no mínimo 30 dias para treinar com máscara, uma vez que a sua reprovação foi decorrente de violação ao princípio da legalidade e do instrumento convocatório, já que o uso obrigatório de máscara foi divulgado num prazo exíguo de 5 dias antes do TAF, bem como seja assegurada sua convocação para as demais etapas do concurso, caso logre êxito, pela existência de prova inequívoca quanto à probabilidade do direito e ao perigo da demora; ou que caso o reteste não seja agendado em tempo razoável, refaça o TAF já dentro do Curso de Formação Profissional na primeira ou segunda turma – para fins de economia da Administração Pública – já que dentro do Curso existem outros dois TAF eliminatórios com os mesmos exercícios com índices maiores e a instalação possui estrutura adequada para tanto.

E que caso o Autor logre ir ao Curso de Formação Profissional que a liminar seja válida até o termino dessa fase visando eficiência econômica da própria Administração que investiu recursos no candidato nessa fase e que sairia prejudicada desligando um aluno sem concluir o curso.

Ainda assim, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, que seja reservada a vaga do Autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda e, posteriormente, a nomeação e posse em caso de êxito nas demais etapas do concurso, obedecendo a ordem de classificação – já que este se encontra dentro do número de vagas;” Narrou a parte autora que foi reprovada no teste de aptidão física (TAF) para o cargo de policial rodoviário federal (PRF) do concurso público regido pelo edital 1/2021, devido à exigência de máscara facial.

Alegou que a obrigatoriedade do uso de máscara foi determinada pela banca examinadora com 5 dias de antecedência à data de realização do teste, o que inviabilizou que ela tivesse tempo adequado para se preparar para a prova, pelo que não conseguiu completar o teste de corrida, devido à dificuldade na respiração.

Asseverou que a exigência da máscara a poucos dias da prova constitui ilegalidade e que houve violação do princípio da isonomia, pois foi tolerado que alguns candidatos fizessem o uso da máscara de forma incorreta (não a colocaram ou a colocaram sem tampar o nariz).

Requereu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita A petição inicial foi instruída com procuração e documentos. (id. 673071464-673095478) A parte autora requereu a emenda à inicial para que seja lido “teste de corrida” nos diversos trechos da petição em que se lê “teste abdominal”. (id. 673229962) O despacho de id. 673873479 determinou à parte autora que fosse comprovada sua condição de hipossuficiência.

A parte autora juntou declaração de hipossuficiência em id. 675630495 e 675641448.

A decisão de id. 676994520 indeferiu o pedido de tutela de urgência e deferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.

A União apresentou contestação em id. 717650460.

Preliminarmente, alegou a existência de litisconsórcio passivo necessário, requerendo a citação dos candidatos aprovados no exame de aptidão física.

Apresentou impugnação à gratuidade de justiça, sob o argumento de que a parte autora está sendo representada por escritório de advocacia privada, que não declarou estar exercendo advocacia pro bono.

No mérito, alegou que a condução do certame se deu dentro da legalidade e que o uso de máscaras não interfere no desempenho dos candidatos no exame de aptidão física.

Aduziu, ainda, que a exigência de teste físico encontra amparo jurídico e é medida consentânea às atribuições do cargo, bem como que a pretensão da parte autora implica em intervenção ilegítima do Poder Judiciário nos critérios de avaliação da Administração, violando o princípio da separação dos poderes.

Ao final, requereu a improcedência da ação..Juntou documentos (id. 717663949-717663954) A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência. (id. 719241465) O CEBRASPE apresentou contestação em id. 749704678.

Requereu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, alegando ser pessoa jurídica de direito privado qualificada como Organização Social (OS).

Preliminarmente, alegou a existência de litisconsórcio passivo necessário, requerendo a citação dos candidatos aprovados no exame de aptidão física.

Apresentou impugnação à concessão de justiça gratuita, com base no extrato bancário juntado pela parte autora em id. 673071466.

Requereu o julgamento liminar de improcedência do pedido.

No mérito, requereu a improcedência da ação por inexistência de ilegalidade na exigência da máscara, bem como ausência de direito à remarcação de teste de aptidão física.

Juntou documentos (id. 749704675- 749704685) A parte autora juntou réplica em id. 807179067 e id. 807179068.

No tocante à gratuidade de justiça, alegou que está desempregada e que recebe auxílio emergencial da pandemia COVID-19.

Afirmou que não possui bens em seu nome e que grande parte da sua renda é informal e está comprometida ao pagamento do plano de saúde.

Ademais, rejeitou na integralidade as alegações das partes rés.

A parte autora requereu a juntada de precedente judicial e de laudo técnico. (id. 920594651) É o relatório.

DECIDO.

De início, debruço-me sobre as preliminares suscitadas pelas partes Em relação à impugnação à gratuidade de justiça, acolho os argumentos sustentados pelo CEBRASPE quanto à necessidade de revogação do benefício. É que a parte autora juntou nos autos um extrato bancário de conta em seu nome que reflete um fluxo de caixa em valor acima de sete mil reais (id. 673071466).

A despeito da alegação de que está desempregada e que recebe auxilio emergencial, a parte autora não soube explicar a origem desses recursos ou a regularidade que os recebe.

Também não demonstrou o esgotamento de sua renda com despesas mensais, comprovando apenas a despesa de R$ 713,00 mensais a título de plano de saúde, o que, por si só, não é suficiente para afastar a condição para arcar com os custos da demanda.

Saliente-se que o benefício da gratuidade de justiça deve ser deferido àqueles que, caso suportassem o ônus da sucumbência, sofreriam sério comprometimento de seu sustento e daqueles que dele dependam economicamente, o que não ficou comprovado no caso concreto.

Assim, entendo que deve ser revogado o benefício da assistência judiciária gratuita deferido em id. 676994520.

Em relação ao pedido de gratuidade de justiça formulado pelo CEBRASPE, entendo que não estão presentes os requisitos para a concessão do benefício.

Em que pese tratar-se de organização social, fato é que o deferimento de gratuidade de justiça em favor de pessoa jurídica depende da comprovação efetiva da incapacidade de arcar com as despesas do processo, ainda que se tratando de pessoa jurídica sem fins lucrativos.

Isso porque "ausência de fins lucrativos" pressupõe apenas que a pessoa jurídica não realiza a distribuição dos lucros e dividendos entre os seus sócios, revertendo o superávit de suas operações em prol da sua finalidade, em que se enquadram eventuais custos decorrentes da sucubência processual.

Saliente-se, outrossim, que o CEBRASPE não apresentu qualquer documentação que indique a sua hipossuficiência financeira.

Rejeito a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário, pois "é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação" (AgRg no REsp 1.294.869/PI, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 4.8.2014).

Passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia na verificação de suposta ilegalidade no ato que determinou a realização de teste de aptidão física com o uso de máscara no concurso de agente da Polícia Rodoviária Federal.

Sobre o tema, entendo que não assiste razão à parte autora.

Pela sua pertinência, colaciono a fundamentação da decisão de indeferimento da tutela de urgência, a qual adoto também como razões de decidir: “Inicialmente, vale lembrar que o cenário de pandemia é de conhecimento mundial e as medidas de proteção e biossegurança de manutenção da vida estão presentes na legislação específica de cada Unidade da Federação.

Considerando o cenário atual, a Banca Examinadora não poderia, em hipótese alguma, colocar em risco a vida dos candidatos, colaboradores e da sociedade em geral e descumprir Decretos e Leis de proteção à saúde e à vida da população.

Sendo, portanto, a máscara facial equipamento de proteção contra doença contagiosa que está circulando em todo o território nacional, apresenta-se como exigência devida.

Destaco que o uso do EPI foi imposto a todos os candidatos, tendo a Banca Examinadora, portanto, observado os princípios da igualdade e isonomia entre os concorrentes.

Outrossim, o edital de abertura do concurso foi confeccionado já no cenário de pandemia, 6 (seis) meses da realização do exame de aptidão física, bem como o cronograma com a previsão de datas das provas (Edital nº 4), incluindo o exame de aptidão física, foi divulgado com mais de 80 (oitenta) dias de antecedência, ainda no cenário da pandemia.

Logo, uma vez que no Brasil o uso de máscaras oficiais ainda é obrigatório em locais públicos, inclusive em parques, academias e outros lugares onde se realiza atividade física, é previsível que o referido EPI também fosse exigido pelos candidatos de concursos públicos, como forma de garantir a integridade física de todos os concorrentes.” No tocante ao controle dos atos administrativos, o Poder Judiciário está adstrito à apreciação da legalidade/juridicidade do ato impugnado, sendo-lhe vedado se imiscuir no mérito administrativo, a dizer, o pronunciamento acerca da oportunidade, conveniência, conteúdo ou eficiência do ato vulnerado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital.

Precedentes: AgInt no REsp 1630371/AL, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO.

SEGUNDA TURMA, DJe 10/04/2018; AgInt no RMS 39.601/MG, Rel.Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no RMS 47.791/GO, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015.

Portanto, a inscrição no certame implica concordância com as regras nele contidas.

Sobre o tema, previu o Edital: 11.7.4 Demais informações a respeito do exame de aptidão física constarão de edital específico de convocação para essa etapa. (...) 23.29 Serão divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que serão adotadas no dia de realização das provas, em razão da pandemia do novo coronavírus. (...) ANEXO III (...) 4.2.1 Serão divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que serão adotadas no dia de realização dos testes, em razão de ocorrência de pandemias e(ou) outras intercorrências de saúde pública. (...) Conforme se observa no Edital de abertura do certame, a Administração Pública cuidou de consignar expressamente que, no curso do certame, poderiam ser adotadas medidas de proteção para fins de prevenção da pandemia de COVID.

Com efeito, não houve surpresa por parte da banca do concurso, pois a leitura pormenorizada do Edital – obrigação de todos os candidatos, diga-se de passagem – evidencia que a prova física poderia ser realizada mediante adoção de medidas para prevenir a propagação da doença viral, dentre elas o uso de máscara, em função da situação da pandemia no momento em que realizado o TACF.

Considerando as restrições e recomendações sanitárias em decorrência da pandemia da Covid-19, bem como a previsão no Edital, não se pode considerar que o uso de máscaras nas dependências dos locais de realização do exame, inclusive na ocasião de execução dos testes, seja visto com surpresa pelos candidatos, ainda que o Edital do TACF tenha sido publicado alguns dias antes da realização da prova.

Nesse contexto, não vislumbro violação ao princípio da legalidade e da proteção da confiança no fato de o Edital de convocação para o TACF ter previsto como obrigatório o uso de máscaras, pois, como visto, o Edital de Abertura já continha disposição expressa alertando o candidato quanto a esta possibilidade.

Além disso, a imposição do uso de máscaras por ocasião do TACF atende, por óbvio, ao postulado de proteção da saúde coletiva, considerando o estado da pandemia no momento de realização do teste físico.

Trata-se, portanto, de decisão de índole marcadamente discricionária, somente passível de ser desconstituída pelo Poder Judiciário em caso de flagrante ilegalidade ou irrazoabilidade, nenhuma dessas situações estando demonstrada nos autos.

Assim, à míngua de maiores elementos de prova que aponte para ausência de legitimidade do ato administrativo, seja sob o ponto de vista da legalidade, seja sob de vista da razoabilidade, entendo pela impossibilidade de sindicância da decisão administrativa que exigiu o uso de máscaras nos testes físicos.

Outrossim, é certo que por ocasião da divulgação do Edital do certame (janeiro de 2021) não era possível à Administração, sob qualquer ótica, prever como estaria a situação pandêmica no País nos meses subsequentes, mormente porque naquele momento ainda não havia campanha de vacinação em território nacional.

Prova disso é o aumento exponencial de casos e mortes decorrentes da infecção viral, experimentado em todo o território nacional no mês de março do ano corrente.

Desse modo, a considerar que o certame possui caráter nacional e a incerteza dos efeitos da pandemia no momento de divulgação do Edital, não poderia ser exigido da Administração uma prévia definição sobre o uso de máscaras da prova física, como defende a parte autora.

Saliente-se que os vídeos divulgados no canal da PRF no aplicativo YouTube, para além de não consubstanciarem ato administrativo oficial praticado pelo órgão no curso do certame, não revelam manifestação expressa e inequívoca do órgão federal no sentido de que não seria obrigatório o uso de máscaras no teste físico, mas, quando muito, a intenção de que o equipamento de proteção não fosse utilizado.

Desse modo, não é possível considerar que as manifestações de autoridades da PRF e vídeos divulgados naquele canal configuraram atos administrativos oficiais do órgão no sentido de desobrigar o uso de máscaras no teste físico do certame, de modo a vincular a Administração e os candidatos.

Por fim, convém ressaltar que, salvo em caso de flagrante antijuridicidade, não cabe ao Poder Judiciário alterar critérios do edital que rege o concurso, mormente no que se refere a habilidades e competências requeridas para o exercício do cargo.

No sentido ora exposto, anote-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

REPROVAÇÃO.

EXIGÊNCIA DO USO DE MÁSCARAS.

LEGALIDADE.

TESTE DE FLEXÃO ABDOMINAL.

TESTE DE BARRA FÍSICA.

AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I - Em se tratando de concursos públicos, ou de quaisquer processos seletivos, este egrégio Tribunal possui entendimento firme no sentido de que a atuação do Poder Judiciário deve se limitar ao controle da legalidade dos atos praticados e ao fiel cumprimento das normas estipuladas no edital regulador do certame, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora na definição dos critérios de correção de prova e atribuição das respectivas notas.

II No caso em exame, não há que se falar na ilegalidade da exigência do uso de máscaras para a realização do teste de aptidão física, tendo em vista que essa obrigatoriedade, além de ter sido expressamente prevista no edital de convocação, trata-se de medida amplamente recomendada para a prevenção da transmissão do coronavírus.

III - Na espécie, a execução dos testes de barra física e de flexão abdominal transcorreu em consonância com as regras estabelecidas pelo edital do certame, não havendo que se falar em nulidade.

IV Apelação desprovida.

Sentença confirmada.

A verba honorária de sucumbência, arbitrada pelo juízo de origem em R$ 2.000,00 (dois mil reais), resta acrescida de R$ 500,00 (quinhentos reais), totalizando R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 11º, do NCPC, cuja execução resta suspensa, em virtude da concessão da gratuidade judiciária. (AC 1026509-85.2021.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/03/2022 PAG.) Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos e extingo o processo, com resolução do mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC.

Revogo o benefício da assistência judiciária gratuita concedido em id. 676994520.

Indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo CEBRASPE.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §6º, do CPC, conforme os critérios previstos no inciso I do respectivo §3º e no inciso III de seu §4º.

Comunique-se via e-mail ao gabinete do(a) DD.

Relator(a) do Agravo de Instrumento interposto nos autos para ciência desta sentença.

Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar.

Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias , manifestar-se a respeito, conforme §2º do mesmo dispositivo.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª região.

Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado.Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. (assinado digitalmente) FLÁVIA DE MACÊDO NOLASCO Juíza Federal em auxílio à 9ª Vara/SJDF