TRF1 - 1012680-53.2020.4.01.4100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1012680-53.2020.4.01.4100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: AMERON - ASSISTENCIA MEDICA RONDONIA S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: SUELEN SALES DA CRUZ - RO4289, FRANCISCO AQUILAU DE PAULA - RO1-B, FRANCIANY D ALESSANDRA DIAS DE PAULA - RO349-B, BRENO DIAS DE PAULA - RO399-B, ITALO JOSE MARINHO DE OLIVEIRA - RO7708, PRISCILA FARIAS - RO8466 e ALINE DE ARAUJO GUIMARAES LEITE - RO10689 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada pela AMERON – ASSISTÊNCIA MÉDICA RONDÔNIA S/A, qualificada nos autos, com pedido de tutela de urgência, contra a FAZENDA NACIONAL, objetivando não recolher as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre todos os insumos utilizados para o cumprimento social/econômico de sua atividade comercial.

Aduziu: i) é pessoa jurídica de direito privado sujeita ao pagamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social e dos valores referentes ao Programa de Integração Social; ii) a ilegitimidade da incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os insumos essenciais; iii) a jurisprudência pátria vem seguindo o entendimento de que deve ser excluído da incidência das contribuições PIS e COFINS tudo o que for essencial para o exercício estatutário da atividade econômica (REsp nº 1.221.170/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho); iv) mostra-se possível a declaração do direito de compensação dos créditos decorrentes do pagamento indevido das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre insumos essenciais utilizados para o cumprimento social/econômico das atividades do Requerente, nos termos dessa petição inicial.

Requereu: i) citação da ré; ii) concessão de liminar; iii) provimento total dos pedidos para afastar a aplicação das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, declarando o direito da Autora de se apropriar dos créditos das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre todos os insumos utilizados para o cumprimento social/econômico de suas atividades, bem como declarando o direito ao ressarcimento/compensação tributária dos valores que foram recolhidos ilegalmente nos últimos 05 anos .iv) a produção de prova documental e pericial; v) juntou procuração, guia de recolhimento de custas, contrato social da pessoa jurídica e outros documentos (id 349810351 e seguintes).

Decisão de id 349843874 indeferiu a liminar reivindicada.

A Fazenda Nacional apresentou resposta sustentando: i) a inépcia da inicial ante a não especificação dos itens que entende serem insumos; ii) o STJ definiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte; iii) o STJ, no recurso repetitivo nº º 1.221.170/PR, afastou o critério mais restritivo adotado pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2004,

por outro lado, igualmente, repeliu que fosse adotado critério demasiado elastecido, o qual iria desnaturar a hipótese de incidência das contribuições do PIS e da COFINS.

Destarte, entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda; iv) o STJ entendeu que deve ser analisado, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa.

Vale ressaltar que o STJ não adentrou em tal análise casuística já que seria incompatível com a via especial, determinando o retorno dos autos à primeira instância, para que, observadas as balizas estabelecidas no julgado, fosse apreciada a possibilidade de dedução dos créditos relativos aos custos e despesas pleiteados pelo contribuinte à luz do objeto social daquela empresa; v) caso se permita que todos e quaisquer gastos, aí se incluindo todas as despesas das empresas, inclusive as comerciais, possam ser aproveitados pelos contribuintes pela sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, mediante a interpretação de que tais gastos equivalem a insumos para fins de creditamento, será, então, forçoso concluir que não restará diferença entre a COFINS/PIS não cumulativas e o IRPJ/CSLL, e não foi a intenção do legislador – e tampouco do STJ - autorizar ampla desoneração fiscal, mas buscar a tributação do valor agregado do bem ou serviço, diminuindo os efeitos da tributação em cascata, para aumentar a horizontalidade na produção.

Ter-se-ia, em última análise, uma nova base de cálculo, em flagrante afronta aos rígidos contornos constitucionais desses tributos, constantes do art. 195, I, b, da CF/882; vi) ausência dos requisitos da tutela antecipada recursal de urgência ou de evidência ante a demora normal da entrega de uma prestação jurisdicional não poder ser considerada, de plano, como prejuízo justificador da imediata satisfação do direito, mormente quando a lesão apontada admite plena reparação futura pela União. (id 377269884).

Réplica apresentada pela autora (id. 494309889), aduzindo que: i) foi juntado documentos comprobatórios que demonstram os itens que são utilizados na cadeia produtiva; ii) foi demonstrado, no tópico “pedidos”, a necessidade de produção de provas, principalmente, pericial, com a finalidade de explicitar o funcionamento da cadeia produtiva; iii) a própria Fazenda Nacional reconheceu que a interpretação dada pela Receita Federal do Brasil nas INs n° 247/02 e 404/04 foram questionadas em REsp n° 1.221.170/PR, e que também há o reconhecimento quanto ao critério de relevância e essencialidade, devendo ser observado as particularidades de cada processo; iv) a autora não visa interpretação ampliativa do conceito de insumos, e sim, aplicação das balizas estabelecidas em REsp n° 1.221.170/PR ao seu caso.

Portanto, não basta o argumento de que todo o pedido realizado pela autora não é insumo, porque são despesas ou custo do procedimento.

Até mesmo, os elementos fáticos e cláusulas contratuais são fundamentais para o reconhecimento da dedução de créditos, de acordo com os seguintes precedentes: REsp 1647925/SP (teste de subtração) e AgInt no REsp 1747255 / RS (elementos fáticos e contratuais). (id 494309889).

Na fase de especificação de provas (id. 537068371), a parte autora deixou transcorrer o prazo em branco e a parte ré informa que não tem outras provas a produzir (id. 542910412).

Decisão saneadora (id. 649471465) afastou a preliminar de inépcia da inicial e encerrou a fase de instrução ante ausência do pedido de provas.

Embargos de declaração apresentado pela Fazenda Nacional (id. 724169999) visando manifestação acerca da necessidade de produção de provas pela parte autora e especificação dos itens que entendem como sendo insumos.

A embargada se manifestou pela improcedência dos embargos em razão de ter juntado nos autos documentos que indicam a cadeia produtiva e que foi solicitado a apreciação do caso a luz dos precedentes REsp 1647925/ SP (tese de subtração) e AgInt no REsp 1747255/RS (elementos fáticos e contratuais).

Decisão conheceu dos embargos de declaração, no entanto, os negou provimento. (id. 902502082). É o relatório.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, bem como as condições da ação.

Passo a examinar o mérito.

Do mérito O cerne da controvérsia cinge-se quanto a existência ou não de insumos essenciais utilizados para o cumprimento social/econômico das atividades do Requerente, com a finalidade de compensação dos créditos de PIS/COFINS incidentes sobre os valores dos insumos utilizados na cadeia produtiva, para dar concretude ao princípio da não cumulatividade.

Quanto a questão jurídica em debate, o STJ já assentou jurisprudência através dos Recursos Especiais números 1.221.170/PR, 1.647.925/ SP e 1.747.255/RS, vejamos: TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

CREDITAMENTO.

CONCEITO DE INSUMOS.

DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL.

DESCABIMENTO.

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1.

Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2.

O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3.

Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4.

Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1.221.170/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, J. 22.02.2018) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC/1973.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS.

LEIS NN. 10.637/2002 E 10.833/2003. "SOCIEDADE ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO".

PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO COMO "INSTITUIÇÃO FINANCEIRA" PARA FINS DE SUJEIÇÃO À SISTEMÁTICA CUMULATIVA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS PREVISTA NA LEI N. 9.718/98.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E NÃO-CUMULATIVIDADE.

TEMAS CONSTITUCIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

PEDIDO ALTERNATIVO SUBSIDIÁRIO DE SE CONSIDERAR AS DESPESAS DE CAPTAÇÃO E AS DEMAIS DESPESAS FINANCEIRAS COMO "INSUMOS" NA SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA DAS DITAS CONTRIBUIÇÕES.

CONCEITO DE "INSUMOS".

ART. 3, II, DA LEI N. 10.637/2002 E DA LEI N. 10.833/2003.

TEMA JÁ JULGADO PELO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP N. 1.221.170-PR.

RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1.

Ausente a alegada violação aos arts. 165, 458 e 535, do CPC/1973, isto porque houve efetivamente a discussão sobre a equiparação das "sociedades administradoras de cartão de crédito" às instituições financeiras para se concluir que não o são para os efeitos tributários. 2.

Não pode ser analisada qualquer alegação de incompatibilidade entre os dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabelecem a forma de atuação da não-cumulatividade no âmbito do PIS e da COFINS, e os princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e não-cumulatividade, tendo em vista tratar-se de temas constitucionais próprios do exame em sede de recurso extraordinário já interposto nos autos.

Precedentes: AgRg no REsp. n. 1.569.739 / AL, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 18.02.2016; REsp. n. 1.425.725 / RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2015; AgRg no AG nº 927.844 - SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Denise Arruda, julgado em 11.12.2007. 3.

O fato de as "sociedades administradoras de cartão de crédito" serem consideradas instituições financeiras para os efeitos do art. 17 da Lei n. 4.595/64 (inclusive pela jurisprudência da Seção e das Turmas de Direito Privado deste Superior Tribunal de Justiça exemplificada na Súmula n. 283/STJ: "As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.") não significa que assim o sejam consideradas para os efeitos da legislação tributária em geral.

Decerto, o art. 17 da Lei n. 4.595/64, que fundamentou a Súmula n. 283/STJ, encerra uma norma geral que sofre as derrogações das normas especiais em vigor quando se trata de tributação, notadamente o art. 22, §1º, da Lei n. 8.212/91, o art. 3º, §6º, I, da Lei n. 9.718/98, art. 1º, 4º e 8º, I, da Lei n. 10.637/2002, e os arts. 1º, 5º e 10, I, da Lei n. 10.833/2003, que tratam da sujeição passiva tributária às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 4.

Este Superior Tribunal de Justiça, partindo da premissa (fundamento determinante) de que o rol de instituições contido no art. 22, §1º, da Lei n. 8.212/91 e no art. 3º, §6º, I, da Lei n. 9.718/98 é taxativo, julgou, na sede de dois recursos representativos da controvérsia, que as "sociedades corretoras de seguros" estão fora do rol de entidades constantes do art. 22, §1º, da Lei n. 8.212/91, por não estarem ali expressamente previstas.

Assim o REsp. n. 1.400.287 - RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 22.04.2015, e o REsp. n. 1.391.092/SC, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 22.04.2015.

Mutatis mutandis, as "sociedades administradoras de cartão de crédito" não podem ingressar na sistemática de tributação cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS se não estão listadas expressamente no referido rol. 5.

Já em relação ao pedido subsidiário alternativo efetuado pela recorrente com a alegada violação aos arts. 3ºs, II, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 - conceito de insumos (direito líquido de se creditar, no âmbito da não-cumulatividade de apuração do PIS e da COFINS, sobre os valores das despesas incorridas no desenvolvimento de sua atividade empresarial, como aquelas decorrentes de operações de empréstimo e repasse - despesas de captação - e demais despesas financeiras), de registro que a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso representativo da controvérsia, o REsp. n. 1.221.170 - PR (Primeira Seção, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018) onde foram apreciados e definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. 6.

Assim, à semelhança do recurso representativo da controvérsia, os presentes autos devem retornar à Corte de Origem para exame da essencialidade, e relevância em relação aos "custos" e "despesas" apontados e aplicação do "teste de subtração" a fim de identificar se correspondem ao conceito de insumos delineado nesta Corte.

Tudo observando os limites probatórios do mandado de segurança e sem olvidar a necessidade de se provar também o cumprimento do art. 3º, §2º, II, da Lei n. 10.833/2003, ou seja, que os bens ou serviços adquiridos tenham se submetido ao pagamento da contribuição em etapa anterior, assim como as demais limitações previstas em lei ao creditamento de insumos aplicáveis. 7.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para o retorno dos autos à Corte de Origem. (STJ, REsp 1.647.925/ SP, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J. 17.05.2018) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS.

REGIME NÃO-CUMULATIVO.

CREDITAMENTO.

COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS.

UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS EM SERVIÇOS DE ENTREGA DE MERCADORIAS VENDIDAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE.

POSSIBILIDADE.

CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM FUNDADA NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E NO ACERVO FÁTICO DA CAUSA.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 5 E 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o creditamento pelos insumos previsto nos art. 3os., II da Lei 10.833/2003 e da Lei 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda de mercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria mercadoria que revende (REsp. 1.235.979/RS, Rel. p/ Acórdão Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19.12.2014). 2.

Destaca-se ainda que a Primeira Seção do STJ, no REsp. 1.221.170/PR (DJe 24.4.2018), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que, para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 3.

Na espécie, o Tribunal de origem, à luz dos elementos fáticos e de cláusulas contratuais, reconheceu ser devida a dedução de créditos, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, das peças, combustíveis e lubrificantes utilizados pelo Contribuinte no transporte, até o adquirente, da mercadoria vendida por si mesmo. 4.

Reconhecida a natureza de insumos dos produtos utilizados pela parte recorrida, a revisão desse entendimento demandaria, no caso, necessária interpretação de cláusula contratual, além do imprescindível revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, a teor das Súmulas 5 e 7/STJ.

Em igual sentido: AgInt no REsp. 1.632.007/RS, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJe 12.3.2018; REsp. 1.711.207/RS, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 21.9.2018; REsp. 1.759.416/SC, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 19.9.2018. 5.

Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1.747.255/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, J. 08.06.2020) Analisando detidamente as manifestações das partes, verifico que elas não se insurgem contra os entendimentos assentados pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme colacionado acima.

Resta, porém, a análise fática da adequação ou não das despesas realizadas pela parte autora como insumo essencial para a atividade da empresa autora.

Pois bem, a parte autora sustenta que a alteração do contrato social e os documentos acostados na inicial são suficientes para especificar os insumos essenciais da atividade empresarial desenvolvida pela autora (id. 349810353, 349810357, 349810364 e seguintes).

No entanto, o objeto social definido como prestação de serviços de promoção de planos de assistência médica e odontológica não permitem identificar, por si, quais são os insumos essenciais para o desenvolvimento da referida atividade.

Igualmente, o Plano de Contas da referida empresa, onde constam todas as nomenclaturas das contas utilizadas na atividade da autora, sem especificação de qual conta e respectivo produto ou serviço são anteriores e indispensáveis ao produto ou serviço fornecido pela parte autora na sua atividade empresarial.

Já as DCTF’s apresentadas na inicial apenas comprovam o regime de apuração cumulativo do PIS/COFINS, mas igualmente, não permitem individualizar quais foram os insumos essenciais utilizados na atividade empresarial da parte autora.

Verifico que nos presentes autos foi oportunizado às partes a produção ampla das provas destinadas a provar os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos alegados.

Porém, ambas optaram por não produzi-las.

No caso, o ônus probatório recai sobre a parte autora do qual não se desincumbiu, nos termos do art. 373, I, §1º, do CPC.

Deste modo, uma vez que não houve a especificação dos insumos que são essenciais à atividade empresarial da autora, conforme orientação jurisprudencial anteriormente citada, não há como acolher a pretensão autoral neste ponto.

Já quanto a suspensão da aplicabilidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, ambas da SRF, verifica-se que não há pretensão resistida neste ponto, uma vez que os pedidos de compensação dos créditos de PIS/COFINS da etapa anterior da cadeia produtiva apresentados à Administração Fiscal já são apreciados em conformidade com a jurisprudência do STJ, nos termos da orientação da Nota Explicativa nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26.09.2018, a seguir transcrita: "1.31 – PIS/COFINS r) conceito de insumo tal como empregado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição.

Resumo: o STJ decidiu que é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004, na medida em que comprometeria a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Além disso, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

Observação 1.

Observa-se que o STJ adotou a interpretação intermediária acerca da definição de insumo, considerando que seu conceito deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância.

Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância.

Vale destacar que os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”.

Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Observação 2.

Se, por um lado, a decisão do STJ, no RESP nº 1.221.170/PR, afastou o critério mais restritivo adotado pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004,

por outro lado, igualmente, repeliu que fosse adotado critério demasiado elastecido, o qual iria desnaturar a hipótese de incidência das contribuições do PIS e da COFINS.

Entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda.

Desse modo, não serão todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade empresarial precípua do contribuinte direta ou indiretamente que serão consideradas insumos.

Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade desenvolvida, sob um viés objetivo.

A análise da essencialidade deve ser objetiva, dentro de uma visão do processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção do produtor ou prestador de serviço.

Observação 3.

Conquanto o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu toda e qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo.

O que o julgado estabeleceu é que a regulamentação levada a efeito pelas Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004 fere a lógica da sistemática da não-cumulatividade prevista na legislação de regência para as contribuições ao PIS e da COFINS.

Observação 4.

Ressalvam-se do entendimento firmado pelo STJ, as vedações e limitações de creditamento previstas em lei.

Destarte, as despesas que possuem regras específicas contidas nas Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, as quais impedem o creditamento de PIS/COFINS, não devem ser abrangidas pelo conceito de insumo, mesmo que, eventualmente, utilizando-se os critérios de essencialidade e relevância ao objeto social do contribuinte, pudesse ser defendida sua importância para o processo produtivo.

Observação 5.

Destaque-se que tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo.

Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado.

Precedente: RESP nº 1.221.170/PR (temas 779 e 780)" DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos da inicial e extingo o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado até a presente data, nos termos do art. 85, § 2ª, do Código de Processo Civil.

Custas finais pela autora.

Com o trânsito em julgado da sentença, dê-se vista a parte vencedora pelo prazo de 10 (dez) dias, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao ARQUIVO com baixa na Distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, data da assinatura eletrônica.

Assinatura eletrônica HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal