TRF1 - 1017865-31.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1017865-31.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: EMPRESA DE ENERGIA CACHOEIRA CALDEIRAO S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANDREA MASCITTO - SP234594 POLO PASSIVO:Delegado da Delegacia da Receita Federal do Amapá e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por EMPRESA DE ENERGIA CACHOEIRA CALDEIRÃO S.A. contra suposto ato coator atribuído ao DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACAPÁ, por meio do qual busca a inexigibilidade da parcela do PIS/COFINS cobrado sobre o próprio PIS/COFINS, com a compensação do que teria sido pago indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A inicial veio instruída com documentos.

Determinou-se a notificação da Autoridade Impetrada, bem como a intimação do órgão de representação judicial e do Ministério Público Federal para manifestação nos autos – ID. 880152594.

O MPF informou não haver situação que justificasse a sua intervenção – ID. 881713580.

A Autoridade Impetrada apresentou informações, concluindo pela denegação da segurança – ID. 887507556.

A União requereu o ingresso no feito – ID. 891791084. É o relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO A controvérsia destes autos cinge-se à exigibilidade ou não da parcela do PIS/COFINS cobrado sobre o próprio PIS/COFINS.

A Impetrante pretende a aplicação, por analogia, das premissas conferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 240.785/MG e do RE 574.706/PR, quando decidido que o ICMS não comporia o conceito de faturamento, pois apenas transitaria pela contabilidade da pessoa jurídica, sem configurar receita.

Com isso, defende que os valores do PIS e da COFINS, por se destinarem ao pagamento de terceiros (União) e não se incorporarem ao patrimônio da empresa, não poderiam servir como base de cálculo para a contribuição do PIS/COFINS.

Não merece acolhimento a pretensão da parte demandante. É que da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode, automaticamente, derivar o entendimento de que o PIS e a COFINS não compõem suas próprias bases de cálculo.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min.

Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Eis a ementa do referido acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I,in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017) Esta foi a tese de repercussão geral fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Como antecipado, não se pode extrair desse julgamento a conclusão segundo a qual os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, os votos desse julgamento, apesar de terem convergido na referida conclusão, não têm fundamentos comuns, de modo que inexiste clara e precisa ratio decidendi a ponto de ser possível estendê-la automaticamente para outras situações.

Em segundo lugar, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo.

Sequer se pode falar que são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante.

Colho, a propósito, excerto de artigo do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso que analisa o conceito legal de receita bruta, considerando a controvérsia do Tema nº 69: “A receita bruta das empresas é a base de cálculo da COFINS, da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), regulada pela Lei 12.546/2011.

Também constitui a base de cálculo do regime favorecido de tributação cognominado Simples Nacional (art. 18, § 3º, da LC 123/2006), ao qual se submete a maioria das empresas brasileiras.

Consubstancia, outrossim, a materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido ou no lucro arbitrado, que são calculados mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta das empresas.

Repercute, ademais, no IRPJ e na CSLL recolhidos pelo lucro real/líquido, haja vista que o lucro líquido e, por consequência, o lucro real são calculados com base na receita bruta das vendas e serviços, conjugada a outros elementos (art. 6º do Decreto-lei 1.598/1977 c/c o art. 187, I da Lei 6.404/1972).

Atualmente, a noção de receita bruta é definida, de forma denotativa, pelo art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, na redação dada pela Lei 12.973/2014: Art. 12.

A receita bruta compreende: I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II – o preço da prestação de serviços em geral; III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. [...] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Da interpretação a contrario sensu do § 4º, conclui-se que estão incluídos no conceito legislativo de receita bruta os tributos não cumulativos que o vendedor ou prestador de serviços não cobra na condição de mero depositário, entre os quais figura o ICMS, salvo quando for devido no regime de substituição tributária (ICMS-ST).

E da letra do § 5º se infere que os tributos incidentes sobre a receita bruta (COFINS, CPRB e contribuição ao PIS) estão incluídos na sua própria base de cálculo; ou melhor, dela não devem ser excluídos. (VELLOSO, A.

P.

ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica.

In: Estudos tributários do II Seminário CARF.1 ed.

Brasília: CNI, 2017, p. 292-3)” Trata-se de mera atecnia a referência da lei a que os tributos incidentes sobre a receita a integram.

O que pretendeu o legislador foi que o valor devido não fosse abatido da sua própria base de cálculo, não incluir na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS valores que, se não houvesse disposição em sentido contrário, não a integrariam.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

A corroborar essa conclusão, ainda que por fundamentos distintos, colaciono precedentes desta Corte: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016. (TRF4, AG 5023871-92.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/09/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO.

LIMINAR.

IMPOSSIBILIDADE.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5005328-41.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/04/2018) Esta foi a ementa do acórdão acima citado: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. 2.

A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. 3.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF-4, AC 5012292-13.2020.4.04.7200, Relatora Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, julgamento em 10/11/2020) Portanto, o PIS e a COFINS, ao serem incluídos no preço a ser pago pelo adquirente, compõem a receita bruta apurada com a venda de produtos ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe os artigos 54 e 55 da Lei n. 12.973/2014 e, por isso, devem ser mantidos na própria base de cálculo.

O mesmo entendimento tem sido adotado pelos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuições ao PIS e COFINS. (TRF4 5012214-72.2018.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/03/2019) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

RE Nº 574.706.

EXTENSÃO DOS EFEITOS.

INVIABILIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2.

O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. 3.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo. 4.

Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025003-17.2018.4.03.0000, Rel.

Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 04/04/2019, Intimação via sistema DATA: 08/04/2019) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do RE 582461, Relator(a): Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, e do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016. – (TRF4 5016424-06.2017.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/04/2019) Por derradeiro, cito o recente julgado proferido pela oitava turma do Tribunal Regional da 1ª Região, nos mesmos moldes do acima colacionado: “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTE DO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no RE 574.706/PR, tendo ficado decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, é no sentido da impossibilidade de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS dessas próprias contribuições. 3. À inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

Ayres Britto; e RE 582.461, Rel.

Min.

Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF. 4. "Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.

O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação" (ApCiv 5004161-28.2019.4.03.6128, TRF-3ª Região, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Luis Carlos Hiroki Muta, e-DJF3 09/09/2020). 5.

Apelação não provida. (AMS 1056556-33.2020.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/05/2022 PAG.)” O CPC trouxe as amarras da necessidade de a interpretação jurídica estar cristalizada em súmula ou ter sido fruto de julgamento de recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência, porque não se tolera que situações idênticas, em um mesmo momento histórico, tenham julgamentos opostos pelo mesmo Poder Judiciário, especialmente, se fundamentados em opiniões pessoais contrárias à orientação jurisprudencial.

Todavia, as palavras dos incisos do art. 332 do CPC foram além do que era suficiente para cumprir sua missão, visto que o juiz federal, ao fundamentar uma sentença com base em norma jurídica já disseminada pela jurisprudência de Tribunal Regional Federal e Tribunais Superiores – apesar de não consolidada em súmula, recurso repetitivo, IRDR ou IAC –, não recorre à opinião pessoal e isolada, e, por via de consequência, mantém íntegro seu respeito ao sistema de precedentes do CPC.

Diante desses argumentos, tenho que a parte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo, razão pela qual o mandado de segurança deve ser denegado.

III.

DISPOSITIVO Em face do exposto, indefiro o pedido liminar e DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015.

Defiro o ingresso da União na lide, conforme requerido.

Custas pela Impetrante.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Caso haja recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões e, após, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença registrada automaticamente.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (Assinatura Eletrônica) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal