TRF1 - 1014139-56.2021.4.01.4100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1014139-56.2021.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ROVEMA VEICULOS E MAQUINAS LTDA.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALINE DE ARAUJO GUIMARAES LEITE - RO10689, PRISCILA FARIAS - RO8466, FRANCIANY D ALESSANDRA DIAS DE PAULA - RO349-B, BRENO DIAS DE PAULA - RO399-B e ITALO JOSE MARINHO DE OLIVEIRA - RO7708 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PORTO VELHO - RO e outros SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança entre as partes acima epigrafadas, qualificadas nos autos, com pedido de liminar, com o escopo de ver reconhecido o direito de não recolher Contribuição para o Programa Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) que incidem sobre suas próprias bases de cálculos.

Alegou que: i) a Lei n.º 12.973/14, ao alterar as leis que tratam do PIS e da COFINS, determinou a incidência das referidas contribuições sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, valendo-se para tanto, da definição contida no art. 12 do Decreto-Lei n.º 1.598/77; ii) o sustentado direito decorre do artigo 195 da Constituição Federal e da legislação pertinente de cada tributo que leciona que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, isto é, o faturamento; iii) diversos Juízos de 1ª Instância da Justiça Federal tem reconhecidos a ilegalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculos.

Ao final, postulou em sede liminar: i) garantir o direito da impetrante de não recolher o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; ii) que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato quer venha a cercear o direito dos filiados da impetrante, em decorrência da tributação questionada, devendo o mesmo fornecer Certidão Negativa de Débito (CND's), relativo a tal operação, até o julgamento do mérito da presente demanda; e, no mérito: i) seja concedida a segurança para assegurar o direito da autora e suas filiais de não recolherem o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; ii) Que seja declarado ao direito a auto-compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, devidamente acrescidos de juros de mora e correção monetária, vencidos ou vincendos, independentemente de liquidação de sentença, devendo a compensação ser objeto de homologação da Secretaria da Receita Federal (Súmula 213/STJ); contribuições.

Juntou procuração, contrato social e outros documentos.

Decisão de id. 734137451 determinou a intimação da parte impetrante para emendar a inicial a fim de se informar o valor real da causa, comprovar o recolhimento das custas, bem como se manifestar sobre a certidão de prevenção positiva.

Manifestação da impetrante em petição de id. 750028460.

Intimou-se a impetrante para esclarecimento sobre o comprovante de custas juntado aos autos (id.755958479).

A impetrante colacionou comprovante do pagamento das custas (id. 810839571).

Decisão de id 818557051 indeferiu o pleito antecipatório.

A Fazenda Nacional pediu ingresso no feito (id 838374060).

Informações da autoridade impetrada em id 844207567.

Parecer do Ministério Público Federal no sentido de não ter interesse na demanda (id 977087656).

Relatado.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO O presente processo tem prioridade para análise de mérito (art. 20 da Lei do MS).

DAS PRELIMINARES Da inexistência de ato ilegal ou com abuso de poder Arguiu a autoridade apontada como coatora que “ao determinar o lançamento de tributo previsto em lei, a autoridade impetrada está cumprindo obrigação que lhe é legalmente imposta, de modo que inexiste ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade impetrada no caso em questão”.

Contudo, não conheço da preliminar de carência da ação por ausência de comprovação de inexistência de ilegalidade ou abuso de poder, uma vez que a matéria diz respeito ao mérito do mandado de segurança.

Rejeito a preliminar.

DO MÉRITO O presente processo tem prioridade para análise de mérito (art. 20 da Lei do MS).

O mandado de segurança é o remédio constitucional manejado para provocar o controle jurisdicional diante de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXIX).

Almeja a impetrante com esta ação a) Garantir o direito de não recolher o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; b) que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato quer venha a cercear o direito da impetrante em decorrência da tributação questionada, devendo o mesmo fornecer Certidão Negativa de Débito (CNDs), relativo a tal operação, até o julgamento do mérito da presente demanda; c) que, oportunamente, em caráter definitivo, seja concedida a segurança para assegurar o direito da autora e suas filiais de não recolherem o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; d) que seja declarado ao direito a autocompensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, devidamente acrescidos de juros de mora e correção monetária, vencidos ou vincendos, independentemente de liquidação de sentença, devendo a compensação ser objeto de homologação da Secretaria da Receita Federal (Súmula 213/STJ).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, é no sentido da impossibilidade de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS dessas próprias contribuições. À inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

Ayres Britto; e RE 582.461, Rel.

Min.

Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF.

Neste sentido: "Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.

O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação" (ApCiv 5004161-28.2019.4.03.6128, TRF-3ª Região, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Luis Carlos Hiroki Muta, e-DJF3 09/09/2020).

Para fins de definição da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não cumulativas, instituídas pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, não há confundir os conceitos de faturamento e de receita.

Faturamento, na acepção constitucional, constitui a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e ou da prestação de serviços ou, ainda, aquela decorrente do objeto principal da empresa.

Já o conceito de receita é mais amplo, abrangendo todos os ingressos na empresa (receitas operacionais e não operacionais, inclusive financeiras).

O Decreto nº 8.426/15, editado com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, não implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que não promoveu a majoração ou a instituição de novo tributo, mas apenas o restabelecimento de alíquota cuja cobrança já estava autorizada pela legislação, na medida em que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade do tributo (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram devidamente definidos pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.

O regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional.

Logo, a lei pode estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como modificar o regime, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras, pois não existe direito adquirido a determinado regime legal.

Do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE nº 574.706/PR, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode, automaticamente, derivar o entendimento de que o PIS e a COFINS não compõem suas próprias bases de cálculo, pois essas contribuições não têm em sua constituição modelar a expectativa de não cumulatividade, que é base da decisão da Suprema Corte.

Com efeito, o PIS e a COFINS, ao serem incluídos no preço a ser pago pelo adquirente, compõem a receita bruta apurada com a venda de produtos ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe os artigos 54 e 55 da Lei n. 12.973/2014 e, por isso, devem ser mantidos na própria base de cálculo.

Veja-se: TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

PROPRIAS CONTRIBUIÇÕES. 1.

Na linha da orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional, enquanto o eg.

Supremo Tribunal Federal não promover o julgamento do Recurso Extraordinário 1.233.096-RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão, há de prevalecer o entendimento vinculante do eg.

Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso especial sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido da legitimidade da incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 2.

Sentença que se encontra em descompasso com tal entendimento. 3.

Remessa oficial provida. (REO 1001943-12.2020.4.01.3802, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 24/10/2021) A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante.

E mais: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. .

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). 2.

O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. 3.

A base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme o disposto no § 2º do art. 1º idêntico nas LL 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação em ambas introduzida pela L 12.973/2014. 4.

O Plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, ARE 897254 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015. 5.

O STJ firmou entendimento no sentido da legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016). 6.

Apelação a que se nega provimento. (AMS 1007336-73.2020.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 23/09/2021) Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesma forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, a teor do art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Custas finais de responsabilidade da impetrante.

Transitada em julgado a sentença, ARQUIVE-SE o processo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, data da assinatura eletrônica.

Assinatura eletrônica HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal