TRF1 - 1007074-58.2021.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1007074-58.2021.4.01.3502 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: SM EMPREENDIMENTOS FARMACEUTICOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAQUEL ESCOLHOSSE PILAN - SP453615, FILIPE CARRA RICHTER - SP234393 e FERNANDA BALIEIRO FIGUEIREDO - SP330249 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA SM EMPREENDIMENTOS FARMACEUTICOS LTDA opõe embargos à execução fiscal n.º 1004971-78.2021.4.01.3502, promovida pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), objetivando: - sejam os presentes embargos admitidos e recebidos em seu efeito suspensivo, tendo em vista a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 919, § 1º do CPC para tanto; - seja dado integral provimento aos Embargos, cancelando-se a CDA nº 11.6.21.006690-60, determinando-se a extinção do crédito tributário exigido por meio da Execução Fiscal nº 1004971-78.2021.4.01.3502; - seja condenada a Embargada no reembolso de custas e pagamento de honorários de sucumbência a ser fixado por este MM.

Juízo, nos termos do artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, reforçando a autenticidade dos documentos acostados à presente, sob responsabilidade pessoal de seus patronos.

A embargante alega, em síntese, que: - é sociedade empresária que atua no comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, sendo que, para execução de suas atividades, realiza a importação de diversos insumos utilizados pela indústria farmacêutica e farmácias de manipulação; - importa diversos produtos classificados no Capítulo 29 – Produtos químicos orgânicos da NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, especialmente o produto listado no código 2933.59.91 (denominado Minoxidil), sendo contribuinte do Imposto de Importação – II; - foi surpreendida pela lavratura de auto de infração em seu desfavor (11128.722291/2020-22), por ter a Receita Federal entendido que a embargante se utilizou da classificação incorreta na importação do Minoxidil entre os anos calendários de 2015 a 2020; - o produto foi importado sob o código NCM 2933.59.91 utilizado para MINOXIDIL, mas a fiscalização tributária entendeu que o código correto seria o NCM 2933.59.99 utilizado para “outros”, pois a substância importada seria classificada como SULFATO MINOXIDIL; - a embargante diz que o fisco exigiu multas isoladas por duas supostas infrações relacionadas a um mesmo fato: (i) importação de mercadoria sem o devido licenciamento, por meio do SISCOMEX (arts. 550 e 706, I, do Decreto nº 6.759/09); e (ii) classificação incorreta da mercadoria na NCM (art. 551 e 711 do Decreto nº 6.759/09); - lavrado o auto de infração e superada a discussão administrativa, foi constituído definitivamente o crédito tributário, que gerou a inscrição em dívida ativa nº 11.6.21.006690-60, perseguida na execução fiscal embargada nº 1004971-78.2021.4.01.3502; - a embargante defende a insubsistência do auto de infração, pois estariam presentes os requisitos técnicos que fundamentam a utilização da NCM 2933.59.91 na importação do MINOXIDIL; - sustenta que houve mudança de critério jurídico pela autoridade fiscal, vez que as mercadorias objeto da autuação já foram anteriormente objeto de análise fiscal, por meio de conferência física e documental das mercadorias, e, somente agora, lavrou-se auto de infração de forma retroativa; - invoca aplicação do Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, segundo o qual quando o produto importado está devidamente descrito e não há dolo ou má-fé (exatamente como no caso), não há infração administrativa ao controle das importações; - aduz estar caracterizada prática reiterada das autoridades administrativas a que se refere o inciso III do artigo 100 do CTN, na medida em que a importação das mercadorias sem a licença de importação obteve corriqueira anuência das autoridades fiscais dentro do exercício do lançamento (o que se repetiu em importações semelhantes posteriores); - por fim, a embargante argumenta ser indevida a aplicação cumulativa das multas regulamentares, pois as autoridades fiscais não podem, concomitantemente, aplicar multa sobre a mesma base de cálculo, por violação aos pressupostos da proporcionalidade e da razoabilidade.

A União ofereceu impugnação aos embargos no id945878152, destacando que a reclassificação dos produtos importados pela embargante decorreu de análise técnica realizada pelo laboratório Falcão Bauer, tendo constatado que a substância se trata de “sulfato de minoxidil”.

Assim, não teria havido mudança de critério jurídico pelo fisco, pois a reclassificação ocorreu em virtude de análise pericial do produto.

Réplica da embargante no id1179110776.

Nenhuma das partes pugnou pela produção de outras provas. É o relatório no que basta ao deslinde do feito.

DECIDO.

A controvérsia delineada nos autos refere-se à importação de mercadoria farmacêutica na qual a embargante utilizou-se de classificação da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM posteriormente considerada incorreta pela Receita Federal do Brasil.

A embargante diz que importou MINOXIDIL, cuja classificação na NCM seria 2933.59.91, ao passo que a fiscalização tributária constatou se tratar, em verdade, de SULFATO DE MINOXIDIL, que seria produto distinto de MINOXIDIL e deveria ser classificado na NCM 2933.59.99.

A embargante não contesta o resultado da análise técnica da substância efetivada pelo Laboratório Falcão Bauer, no qual se baseou a Receita Federal para alterar a classificação do produto na NCM.

Nesse contexto, a alegação da embargante de que houve alteração de critério jurídico por parte do fisco não convence.

De acordo com o que prescreve o art. 146 do CTN, não é dada à autoridade fiscal a possibilidade de revisão de lançamentos já realizados, tendo em conta novo critério jurídico sobre determinada matéria, decorrente de decisão administrativa ou judicial, veja-se: Art. 146.

A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Assim, se a administração tributária vinha aceitando como correta determinada classificação fiscal para certa mercadoria, não pode, posteriormente, com base em novos critérios jurídicos (nova interpretação legal ou regulamentar) alterar o entendimento de forma retroativa para a revisão de lançamentos já efetivados.

Assim, caso o Fisco tenha reiteradamente admitido como correta uma ou outra classificação fiscal de determinado produto, não pode, posteriormente, revisar os lançamentos já efetuados com base em novo critério jurídico (novas interpretações legais ou regulamentares).

Entretanto, a situação posta nos autos é diversa, não se enquadrando no chamado “erro de direito”, trata-se, na verdade, de “erro de fato”, que se refere ao incorreto enquadramento das circunstâncias objetivas que não dependem de interpretação normativa para sua verificação, ou seja, inexiste mudança de critério jurídico, mas se constatou dado objetivo manifestamente incorreto.

Apesar da embargante já vir efetivando a importação do produto sob o código 2933.59.91 da NCM utilizada para a substância MINOXIDIL, por entender que seria a correta classificação, a Receita Federal encomendou análise técnica ao Laboratório Falcão Bauer que concluiu tratar-se de SULFATO DE MINOXIDIL, daí a alteração da classificação NCM para 2933.59.99 – OUTROS.

Ainda que a classificação utilizada pela embargante seja mais específica, não reflete a realidade, pois 2933.59.91 é utilizado para MINOXIDIL em sua forma pura, cuja fórmula molecular é C9-H15-N5-O, enquanto a substância importada deve ser considerada SULFATO DE MINOXIDIL, substância distinta cuja fómula molecular é C9-H15-N5-O4-S.

Dessa forma, em se tratando de erro de fato, é assegurada ao Fisco a possibilidade da revisão do lançamento, nos termos dos arts. 147, §2.º e 149, IV, do CTN: Art. 147.

O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. (...) § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. (...) Art. 149.

O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; (...) Em situações semelhantes, o E.

TRF da 1ª Região tem considerado que está caracterizado o “erro de fato”, permitindo-se a revisão do lançamento efetivado, veja-se: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

UTILIZAÇÃO DE CÓDIGO DE CLASSIFICAÇÃO INCORRETO.

DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS.

ERRO DE FATO.

REVISÃO ADUANEIRA.

POSSIBLIDADE.

ART. 146 DO CTN.

INAPLICABILIDADE. (01) 1.

Consoante pacífica jurisprudência do STF e do STJ, é permitida a revisão do lançamento tributário quando houver erro de fato.

Precedentes. 2.

Constatado que na revisão aduaneira não houve alteração de critério jurídico, mas sim erro de fato decorrente da utilização inadequada dos códigos de classificação fiscal pela empresa importadora, que identificou a mercadoria importada ("bateria de íon") como código 8506 ao invés de utilizar o código 8507, destinado a baterias recarregáveis, legítimo o reenquadramento aduaneiro das mercadorias bem como a cobrança da diferença apurada entre os tributos efetivamente devidos e os valores pagos por ocasião do desembaraço aduaneiro. 3.

Dispõe o art. 146 do CTN: "A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução." 4.

Inaplicabilidade do art. 146 ao caso concreto, que versa sobre erro de fato na classificação de bens importados e não de alteração de critérios jurídicos adotados pela autoridade fiscal.

Ambas as classificações analisadas nos autos destinam-se a mesma categoria de produtos e são pré-existentes à importação dos bens, cabendo ao importador preencher a Declaração de Importação utilizando a classificação mais adequada à mercadoria importada. 5.

Legítima a revisão do lançamento tributário que tem como base erro de fato na classificação tarifária dos produtos importados, bem como a cobrança da diferença apurada entre os valores devidos e os efetivamente pagos por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens importados. 6.

Apelação e remessa oficial providas. (AC 0058494-50.2011.4.01.3800, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 20/04/2018, grifo meu) TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

UTILIZAÇÃO DE CÓDIGO DE CLASSIFICAÇÃO INCORRETO.

ERRO DE FATO.

REVISÃO ADUANEIRA.

POSSIBLIDADE.

ART. 146 DO CTN.

INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. (01) 1.

Consoante a jurisprudência pacífica do STF e do STJ, é permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato.

Precedentes. 2.

Constatado que na revisão aduaneira não houve alteração de critério jurídico, e sim erro de fato decorrente da utilização inadequada dos códigos de classificação fiscal pela autora, que declarou a importação de "memórias do tipo RAM estáticas (SRAM)" ao invés de "memórias do tipo RAM dinâmicas (com tecnologia DDR)", legítimo o reenquadramento aduaneiro das mercadorias bem como a cobrança da diferença apurada entre os tributos efetivamente devidos e os valores pagos por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens importados. 3.

Dispõe o art. 146 do CTN: "A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução." 4.

Inaplicabilidade do art. 146 do CTN que diz respeito a fatos geradores cujo lançamento já tenha se completado (fatos geradores pretéritos), tendo em vista que o lançamento tributário, no caso, ainda não se aperfeiçoou. 5.

Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida. 6.

Apelação não provida. (AC 0006587-76.2014.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 29/07/2016) Esse o quadro, não restando dúvida de que a substância importada pela embargante é SULFATO DE MINOXIDIL e não MINOXIDIL em sua forma pura, inexiste alteração de critério jurídico por parte do fisco, mas sim erro de fato por parte do importador quanto à correta classificação da mercadoria na NCM, ensejando o procedimento de revisão aduaneira efetivado pela Receita Federal.

Com efeito, a revisão aduaneira encontra amparo legal no art. 149 do CTN, art. 54 do Decreto-Lei nº 37/66 e art. 638 do Decreto n. 6.759/2009, a qual permite, mesmo após o desembaraço, o reexame do despacho aduaneiro para averiguar a regularidade da importação, enquanto não decair o direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário.

Ademais, como a classificação na NCM foi incorreta, porquanto o produto importado é distinto do declarado, não encontra aplicabilidade o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, segundo o qual “não constitui infração administrativa ao controle das importações, nos termos do inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro, a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, cuja classificação tarifária errônea ou indicação indevida de destaque "ex" exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante” (grifei) Destaca-se que, para aplicação do normativo ao caso concreto é necessário que o produto esteja corretamente descrito, o que não é a situação dos autos, que se refere justamento à incorreta classificação por divergência entre o produto efetivamente importado e o declarado.

Cumulação das multas previstas nos artigos 706, I e 711, I, do Decreto nº6.759/2009 e configuração de bis in idem A penalidade pela classificação incorreta da NCM tem seu fundamento legal no art. 711 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), in verbis: Art. 711.

Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 1º): I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; II - quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou III - quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. (...) § 6o A aplicação da multa referida no caput não prejudica a exigência dos tributos, da multa por declaração inexata de que trata o art. 725, e de outras penalidades administrativas, bem como dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, § 2º).

Assim, a simples classificação errada já autoriza a incidência da multa de 1% do valor aduaneiro das importações realizadas, tal como previsto na norma sancionadora acima referida, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na sua cobrança.

Conforme §6º do art. 711 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº6.759/2009) “A aplicação da multa referida no caput não prejudica a exigência dos tributos, da multa por declaração inexata de que trata o art. 725, e de outras penalidades administrativas, bem como dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, § 2º).” Por sua vez, o artigo 706 do Regulamento Aduaneiro, o qual possui matriz legal no 169, caput, e § 6º, do Decreto-lei n. 37/66, estabelece multa de trinta por cento do valor das mercadorias, na hipótese de importação de sem guia de importação ou documento equivalente: Art. 706.

Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 169, caput e § 6º, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 1978, art. 2o): I - de trinta por cento sobre o valor aduaneiro: a) pela importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, inclusive no caso de remessa postal internacional e de bens conduzidos por viajante, desembaraçados no regime comum de importação (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 169, inciso I, alínea “b”, e § 6º, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 1978, art. 2o); e (...)” Assim, não configura bis in idem a multa de 1% aplicada pela classificação errada da mercadoria cumulada com a multa de 30% pela falta de guia de importação, por se tratar de penalidades com fundamentos distintos.

Ademais, as penalidades foram aplicadas em observância estrita à legalidade, que permeia o Direito Tributário, descabendo ao Judiciário afastar a penalidade imposta pelo Fisco, tendo em conta conceitos jurídicos indeterminados, tais como razoabilidade e proporcionalidade.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO.

ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MERCADORIA IMPORTADA.

INDICAÇÃO ERRÔNEA DO PAÍS DE ORIGEM NA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO.

MULTA.

LEGALIDADE.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A multa prevista no art. 711 do Regulamento Aduaneiro é exigível, ainda que inexistente dolo, má-fé ou fraude, diante da natureza objetiva da infração.

Precedentes do STJ. 2.

Prevista no regulamento aduaneiro a multa vincula a administração no caso de configurada a hipótese materializadora. 3.

Para a materialização da infração sujeita à multa, exige-se a indicação inexata na Declaração de Importação, o que foi, inclusive, admitido pela impetrante, não havendo que se perquirir quanto à boa-fé ou ao prejuízo ao Erário. 4.

Não cabe ao Judiciário, ao arrepio da Lei, afastar penalidade imposta com observância da legalidade, sobretudo, quando a multa aplicada se revela proporcional à conduta, já que prevista, na legislação específica, penalidade muito maior ao 1%, tal como imposta no caso concreto. 5.

Não há falar em excesso de rigor do Fisco, uma vez que em operação de importação desse valor, caberia à Importadora adotar as diligências necessárias a prevenir erros, evitando, assim, a aplicação de penalidades previstas nas normas aduaneiras. 6.

Inexistência de ofensa à razoabilidade, proporcionalidade e justiça; ao direito de propriedade e aos princípios da vedação ao confisco e da capacidade contributiva. 7.

Para a aplicação do art. 557, §1º-A do Código de Processo Civil não se exige a unanimidade de entendimento. 8.

Não há no agravo elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 9.

Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 325313 - 0004502-66.2009.4.03.6104, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 10/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/03/2016) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Deixo de condenar o embargante em honorários, porquanto já incluídos no encargo legal de que trata o Decreto-Lei 1.025/69, na esteira da Súmula n. 168 do TFR.

Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 1004971-78.2021.4.01.3502.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 23 de março de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1007074-58.2021.4.01.3502 CLASSE:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: SM EMPREENDIMENTOS FARMACEUTICOS LTDA EMBARGADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) VALOR DA DÍVIDA: $608,348.61 ATO ORDINATÓRIO Consoante autorização contida nos artigos 10 e 203, § 4º do CPC, na Portaria n. 01/2019 desta 2ª Vara da Subseção Judiciária de Anápolis/GO, o presente feito terá a seguinte movimentação: intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, especificarem com pertinência e objetividade as provas que pretendam produzir.

Anápolis/GO, 6 de junho de 2022.

Assinado digitalmente Servidor