TRF1 - 0025760-65.2019.4.01.3800

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0025760-65.2019.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025760-65.2019.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: WENDER LUCAS DA SILVA e outros POLO PASSIVO:RAFAEL ALVARO MACIEL DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: THAIS MARIA ALVES GUIMARAES CUNHA - MG163156-A RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0025760-65.2019.4.01.3800 R E L A T Ó R I O O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Wender Lucas da Silva e Rafael Álvaro Maciel de Oliveira, imputando-lhes o cometimento, em concurso material, de dois crimes descritos no art. 157, § 2º, do CPC, ambos com a causa de aumento de pena prevista em seu inciso II e um deles com aquela prevista no inciso V.

Em relação ao segundo réu foi atribuída a conduta na forma do art. 29 do CP.

Segundo a denúncia, os denunciados subtraíram um veículo Renault Kangoo pertencente aos Correios, com as encomendas contidas em seu interior, exercendo grave ameaça, mediante o uso de simulacro de arma de fogo, contra Ramon Fernandes dos Santos, funcionário da Empresa Pública, que também deve restringida sua liberdade durante a empreitada delitiva.

Também segundo a denúncia, depois receberem comunicação sobre um descarregamento suspeito de mercadorias no local em que veio a ser feita a diligência, policiais militares para lá se deslocaram e, ingressando na residência, prenderam o denunciado Rafael em seu interior, vindo a prender o denunciado Wender em local próximo.

O MPF também afirma que, no mesmo dia dos fatos narrados, os denunciados haviam anteriormente participado de outro roubo de veículo, um Fiat Fiorino pertencente a Edimar Virgílio da Silva, também mediante a utilização do simulacro de arma de fogo.

O percurso da instrução processual está devidamente descrito na sentença de fls. 25/51 do ID 57708114, mediante a qual o juízo a quo, preliminarmente, reconheceu a ocorrência de crime continuado e, assim, fixou a competência da Justiça Federal para o julgamento das duas condutas narradas na denúncia, na forma do art. 71/CP.

Quanto ao mérito, julgou procedente a denúncia oferecida pelo MPF e condenou ambos os réus na forma que segue: Wender Lucas como incurso nas sanções do art. 157, caput, § 2º, II, do CP e do art. 157, caput, § 2º, II e V, do CP, de forma continuada; Rafael Álvaro como incurso nas sanções do art. 157, caput, § 2º, II, do CP e do art. 157, caput, § 2º, II e V, do CP, de forma continuada e também nos termos do art. 29 do CP.

A dosimetria da pena foi assim fixada: a) Wander: Ausentes as circunstâncias do art. 59, a pena-base foi fixada em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Aplicadas as causas de aumento previstas nos incisos II e V do art. 157, § 2º e do art. 71, todos do CP, a pena definitiva foi fixada em 6 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão e 17 dias-multa (1/30 do salário-mínimo) b) Rafael: Ausentes as circunstâncias do art. 59, a pena-base foi fixada em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Reconhecida a atenuante da confissão espontânea a pena intermediária foi fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão e 8 dias-multa, abaixo do mínimo legal previsto para o tipo do art. 157.

Aplicadas as causas de diminuição do art. 29/CP (redução da pena em 5 meses e 10 dias) e das causas de aumento previstas nos incisos II e V do art. 157, § 2º e do art. 71, todos do CP, a pena definitiva foi fixada em 3 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão e 9 dias-multa (1/30 do salário mínimo).

Foi decretada a prisão preventiva do réu Wender, para quem foi negado o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Federal interpôs o recurso de apelação inserido a fls. 04/15 do ID 57708115, esgrimindo a impossibilidade de fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, procedimento que foi realizado pelo juízo a quo por ocasião da valoração da confissão espontânea do réu Rafael.

Assim, reportando-se a precedentes vinculantes do STF e do STJ (RE 597.270, com repercussão geral e RESP Repetitivos 1.117.073 e 1.117.068), o apelante pugnou pela reforma da sentença, a fim de que a atenuante da confissão espontânea não possibilitasse a redução da pena para abaixo do mínimo legal.

Wender Lucas da Silva apresentou suas razões de apelação a fls. 39/48 do ID 57708115, decompondo o recurso com base no exame dos dois fatos criminosos que lhe foram imputados.

Quanto ao roubo do veículo Fiorino que era conduzido por Edimar Virgílio da Silva, o recorrente sustentou a ausência de provas acerca da autoria delitiva que lhe foi atribuída, aduzindo a impossibilidade de condenação com base em provas colhidas apenas durante o inquérito policial e em depoimento do corréu.

Invoca, nesse sentido, a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Ressaltou, para subsidiar sua tese recursal, que a vítima do roubo sequer foi ouvida em juízo para confirmar as declarações do réu Rafael perante a autoridade policial, bem assim que a prova técnica produzida durante a instrução não demonstrou nenhuma ligação sua com os fatos em debate.

No que se refere ao roubo do veículo Kangoo pertencente aos Correios, reitera a inexistência de prova na fase processual que apontasse para a respectiva autoria delitiva, salientando que o funcionário da empresa vitimado pelo delito também não foi ouvido em juízo e que em suas declarações à autoridade policial mencionou de forma superficial e genérica que foi “abordado por um indivíduo que posteriormente veio a saber se chamar Wender Lucas da Silva o qual ostensivamente conduzia uma arma de fogo de cor reta (simulacro)”, apenas e tão só.

Diante do exposto, requereu a reforma da sentença, com a consequente decretação de sua absolvição.

Contrarrazões de apelação do réu Rafael juntadas a fls. 15/22 do ID 57708116. É o relatório.

Ao revisor.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0025760-65.2019.4.01.3800 V O T O Como visto no relatório, a sentença ora examinada esclareceu o percurso da instrução processual desde o oferecimento da denúncia, ressaltando que nela o MPF requereu que fossem arrolados como testemunhas os policiais militares Alair Jorge de Amorim Filho e Jhonathan Mendes da Rocha, estes que posteriormente vieram a ser ouvidos em juízo, juntamente com as testemunhas arroladas pela defesa.

Relativamente ao restante da produção probatória havida na fase processual, devem ser acrescentados os laudos periciais realizados em ambos os veículos objeto de subtração e em dois aparelhos de telefone de celular que foram apreendidos.

Em relação à perícia realizada nos veículos, constatou-se que apenas no Fiorino dirigido por Edimar Virgílio da Silva foi possível a colheita de material biológico, em relação ao qual seria necessária a realização de posterior exame de identificação, inexistindo notícia de que ele tivesse sido realizado.

Já quanto aos telefones celulares, apenas naquele identificado pelo modelo “J2” foi obtida uma fotografia do que parecia ser uma arma de fogo (ou talvez o simulacro de arma de fogo), como único possível elemento de conexão com os fatos apurados neste processo.

No ponto, importante assentar que, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as demais provas indiciárias colhidas na fase policial devem ser corroboradas pelas provas produzidas em juízo, com observância do contraditório e da ampla defesa, a fim de adquirir valor probatório suficiente para embasar um decreto condenatório, a teor do que se depreende do art. 155 do Código de Processo Penal: Art. 155.

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único.

Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Sempre pertinente trazer à baila o entendimento firme e experiente de Eugênio Pacelli para quem: “Atualmente, com a exigência do contraditório e da ampla defesa, as provas produzidas na fase pré-processual destinam-se ao convencimento do Ministério Público, e não do juiz.

Por isso deve ser repetidas na fase instrutória da ação penal” (PACELLI, Eugênio.

Curso de Processo Penal.

São Paulo: Editora JusPodivm, 2022).

Não se pode olvidar, outrossim, que o sistema processual ampara o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, de modo que o juiz forma a sua convicção acerca do objeto do processo conforme a sua livre interpretação das provas, devendo apenas apontar os seus motivos, o que consiste na fundamentação.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal consolidou posicionamento, ao qual me filio, no sentido de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RHC 207428 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 25-05-2022 PUBLIC 26-05-2022).

Estabelecida a premissa, a conclusão que se impõe é a de que, não tendo sido repetidas em juízo, carecem de valor probatório apto a embasar o decreto condenatório os depoimentos prestados unicamente em sede policial pelo condutor do veículo e pelo réu Rafael, notadamente quando não encontram ressonância na prova produzida em juízo.

Tal o contexto, evidente que a prova colhida na fase policial não confirmada em juízo não está apta a sustentar, ainda que de forma suplementar, o decreto condenatório.

Não por outra razão, a jurisprudência do STJ e desta Corte são harmônicas sobre a impossibilidade de condenação criminal baseada em provas produzidas exclusivamente na fase do inquérito.

Senão, vejamos (com destaque no que mais relevante): HABEAS CORPUS.

TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.

NÃO OCORRÊNCIA.

ORDEM DENEGADA. (...) V.

O legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do CPP.

VI.

Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo.

Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação. (...) (HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24/2/2022.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.

PRONÚNCIA E SUPERVENIENTE CONDENAÇÃO BASEADAS, APENAS, EM DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO DE TESTEMUNHAS AURICULARES.

NÃO PRODUÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.

WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) 3.

Nos termos da jurisprudência atual, nem mesmo a pronúncia, que é proferida numa fase processual em que se observa o in dubio pro societate, pode estar fundamentada apenas em provas colhidas na fase investigativa ou em testemunhos de "ouvir dizer", muito menos se admite que uma condenação, que deve observar o in dubio pro reo, seja mantida pelas instâncias recursais com lastro nesse tipo de fundamentação (AgRg no AREsp 1847375/GO, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe de 16/6/2021). 4.

Nessa linha de intelecção, não há como se admitir uma condenação pelo Conselho de Sentença, ainda que ratificada em grau de apelação, baseada, apenas, em depoimentos de testemunhas auriculares - ou seja, pessoas que não presenciaram o delito e ouviram dizer por terceiros que os autores do crime de homicídio em apuração seriam os pacientes -, sem a produção de nenhum outro elemento de prova durante o julgamento pelo Tribunal do Júri. (...) (HC n. 688.594/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/10/2021.) PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME DE CONTRABANDO.

MERCADORIAS FALSIFICADAS VINDAS DA REPÚBLICA DA GUIANA.

ART. 334, § 1º, D, DO CP, NA REDAÇÃO ANTERIOR A EDIÇÃO DA LEI Nº 13.008/2014.

MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA.

AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO ACERCA DA AUTORIA.

ABSOLVIÇÃO.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

ART. 387, VII, DO CPP.

I Na linha da compreensão consolidada no Supremo Tribunal Federal, O suporte probatório apto à condenação não pode lastrear-se exclusivamente em elementos indiciários, sob pena de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, notadamente quando as provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial não confirmam o quadro fático descrito na acusação. (AP 941/MT).

No mesmo sentido: STJ: HC 148.140/RJ. (...) (ACR 0001450-95.2015.4.01.4200, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 17/11/2021 Sendo esse o contexto probatório, a parcial reforma da sentença é medida que se impõe.

Na espécie, sem embargo da plausibilidade probante dos elementos produzidos na fase do inquérito, a instrução probatória realizada na fase processual mostrou-se deficitária para fins de condenação do réu Wender Lucas da Silva pelo cometimento dos crimes de roubo que lhe foram imputados.

E assim concluo porque, em relação ao roubo do veículo Fiorino, segundo a dinâmica narrada na denúncia, o réu Wender teria usado um simulacro de arma de fogo para ameaçar o condutor do referido veículo e assim lograr a consumação do crime, contando com a ajuda do réu Rafael e de terceira pessoa na prática delitiva.

Ocorre que as únicas provas de que o juízo a quo se valeu para fundamentar a condenação foram as declarações prestadas pelo condutor do veículo e pelo réu Rafael na esfera policial, bem assim o relatório interno elaborado pela ECT em relação à ocorrência (no qual não há indicação da autoria).

Tais provas, todavia, não se mostram bastantes para fundamentar a condenação imposta, em razão da inexistência da necessária reiteração probante (ou de produção de novas provas) na fase processual, que assim viesse a formar um todo necessário e suficiente para o fim em comento.

Note-se que o MPF arrolou como únicas testemunhas os policiais militares Alair Jorge de Amorim Filho e Jhonathan Mendes da Rocha, estes que não participaram de qualquer diligência ou procedimento relativos ao roubo do veículo Fiorino.

A propósito, apenas o policial Alair participou do momento da diligência na qual o réu Rafael veio a ser preso em razão do roubo do veículo da ECT e das mercadorias nele transportadas, restringindo-se a afirmar que esse réu teria indicado o local onde o veículo Fiorino estaria localizado.

Já o policial Jhonathan nada acrescentou sobre os fatos.

Tal o contexto, os depoimentos prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo não servem para corroborar o início de prova obtido na fase pré-processual em relação ao réu Wender porque, repita-se, eles não foram testemunhas diretas do fato.

Assim, ainda que as informações fornecidas na seara policial tenham certa relevância para a formação do convencimento do julgador, elas não podem servir como único elemento de prova para lastrear uma condenação, principalmente num contexto no qual era perfeitamente possível a obtenção de prova mais robusta, com a observância do devido contraditório.

Seria, portanto, essencial, para uma correta e completa elucidação os fatos, que o proprietário do veículo roubado fosse ouvido em juízo, a fim de que pudesse reiterar suas declarações prestadas na fase inquisitorial acerca do possível reconhecimento do réu Wender como o autor do crime, notadamente porque naquela oportunidade não foram devidamente esclarecidas as condições nas quais se deu o reconhecimento realizado na Polícia Federal.

Mais, ainda que conste de laudo pericial a informação de que foram colhidos materiais biológicos no interior da Fiorino, inexiste no processo qualquer notícia sobre a realização de exames no material obtido, com o objetivo de identificação da pessoa (ou pessoas) correspondente. É importante registrar que em suas declarações à autoridade policial o réu Rafael afirmou a participação do réu Wender no roubo da Fiorino.

Todavia, desde o início do processo ele negou a sua participação do crime, afirmando que não conhecia o outro réu, deixando assim de confirmar aquilo que havia antes declarado.

O que se vê, portanto, é que as provas processuais produzidas não servem para corroborar as provas antecedentes, daí porque a única conclusão a que se pode chegar é de que instrução realizada não produziu elemento de convicção que ligasse o réu Wender ao roubo do veículo Fiorino.

Portanto, a absolvição do réu da imputação em comento é medida que se impõe, não porque a materialidade delitiva tenha sido refutada, mas por faltarem provas aptas a legitimarem a acusação.

Em relação ao roubo do veículo da ECT, a instrução processual mostrou-se igualmente deficitária em relação ao réu Wender, constatação que se evidencia pelo fato de que os policiais que efetuaram sua prisão - em local distinto da casa na qual as mercadorias foram localizadas – sequer vieram a ser ouvidos, fosse durante o inquérito, fosse ao longo do processo.

Observe-se, nesse sentido, que o policial Alair afirmou em juízo que, ao ingressar na residência onde as mercadorias foram localizadas, apenas o réu Rafael nela se encontrava e que somente viu o réu Wender depois que este foi conduzido pela outra equipe que o teria apreendido nas proximidades.

Já o policial Jhonathan informou em juízo que chegou depois que os dois réus haviam sido apreendidos e que não se recordava sobre como teria sido a participação de cada um deles, referindo-se genericamente aos termos do “B.

O.”.

Por outro lado, o depoimento mais relevante para a instrução do processo em relação aos fatos ora em apreço seria o do empregado dos Correios que teve sua liberdade restringida durante o roubo do veículo que conduzia.

Não obstante tal relevância, o referido empregado sequer foi arrolado como testemunha, devendo ser ainda ressaltado que em suas declarações prestadas perante a autoridade policial não ficaram esclarecidas as condições nas quais houve o reconhecimento do réu Wender.

Em suma, os únicos elementos de prova que vinculam o réu Wender ao roubo do veículo da ECT e das mercadorias nele transportadas são aqueles que produzidos na fase pré-processual, em relação aos quais não houve reforço ou inovação probante durante o processo.

Em verdade, não se verifica do exame atento da prova produzida standard probatório condizente com juízo de certeza que exclua qualquer dúvida razoável quanto à autoria delitiva do réu Wender.

O contexto fático probatório acima mencionado, aliado ao plexo normativo referente à matéria, impõe a absolvição do acusado.

No ponto, relembre-se que “no sistema acusatório adotado no processo penal brasileiro, é ônus da acusação provar que o denunciado praticou as elementares do tipo penal” (AgRg no AgRg no HC n. 696.867/SC, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.) Com efeito, "[n]ão se admite, ainda, nenhum tipo de inversão de carga probatória, sendo censuráveis – por violadores da presunção de inocência – todos os dispositivos legais neste sentido.

Mas não basta “qualquer” prova, é preciso que seja lícita, buscada, produzida e valorada dentro dos padrões constitucionais e legais (...) "norma probatória: no processo penal não existe “distribuição de cargas probatórias”, como no processo civil, senão mera “atribuição” de carga ao acusador (James Goldschmidt), de modo que a carga da prova é inteiramente do acusador” (from "Direito Processual Penal - 19ª edição 2022" by Aury Celso Lima Lopes Junior).

Enfático, ainda, Guilherme de Souza Nucci para quem: “[c]uidando-se de um desdobramento natural do princípio constitucional da presunção de inocência, todos são inocentes até prova em contrário, produzida pelo Estado-acusação e confirmada por decisão judicial condenatória com trânsito em julgado.

Por isso, é de curial relevância afirmar e fazer cumprir que o ônus da prova é da acusação; jamais do acusado” (NUCCI, Guilherme de Souza.

Curso de direito processual penal.

Rio de Janeiro: Forense, 2020) grifamos.

O Ministério Público Federal deixou de apresentar elementos probatórios convincentes, acima de dúvida razoável, para impor uma condenação.

Deve-se aplicar ao caso o princípio in dúbio pro reo, mantendo-se a absolvição.

Realidade distinta se dá em relação ao réu Rafael, que foi localizado e identificado dentro da residência pelo soldado Alair no exato momento da abordagem, o que, aliás, é incontroverso.

O referido policial reiterou em juízo as declarações que prestou por ocasião da apresentação do réu à autoridade policial, inclusive em relação ao fato de que o réu Rafael teria confessado sua participação delitiva em ambos os eventos.

E como bem observado pelo julgador de primeiro grau, os argumentos do réu Rafael sobre estar na casa para verificar a possibilidade de comprar algumas mercadorias que lhe haviam sido oferecidas por uma pessoa de alcunha “Neguinho” não convencem, tendo em vista o grau de detalhamento das declarações por ele prestadas à autoridade policial durante seu interrogatório, bem assim a convergência dessas declarações com as informações oferecidas pelo policial Alair, tanto à época dos fatos, como durante seu depoimento judicial.

Como consequência das conclusões supra, deve ser decretada a absolvição do réu Wender, por ausência de provas aptas à sua condenação, mantendo-se, contudo, a condenação do réu Rafael, com a readequação da dosimetria da pena que lhe foi aplicada, na forma que passo a pormenorizar.

Em relação à redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal, tem razão o MPF quando propugna pela reforma da sentença, na medida em que o STF (Tema 158) e o STJ (Tema 190) já decidiram, em sede de repercussão geral e de julgamento de REsp repetitivo, pela impossibilidade de tal procedimento.

Nesse sentido: EMENTA: AÇÃO PENAL.

Sentença.

Condenação.

Pena privativa de liberdade.

Fixação abaixo do mínimo legal.

Inadmissibilidade.

Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução.

Aplicação da pena mínima.

Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.

Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458) **** RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ESTUPRO.

PENAL.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C.

ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.

MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2.

O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3.

Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.

Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal.

Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp n. 1.117.073/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 29/6/2012.) E desta Corte: PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

CONTRABANDO.

INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

SÚMULA Nº 231 DO STJ.

CONSTITUCIONALIDADE.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

Recurso que pede que a incidência da atenuante da confissão espontânea acarrete a fixação da pena em patamar abaixo do mínimo legal. 2.

Não é possível a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do Código Penal) para fixar a pena em patamar abaixo do mínimo legal, conforme o teor da Súmula nº 231, do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3.

Não há falar em inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, por ofensa aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena, pois, de outro vértice, dá-se cumprimento a outros preceitos também constitucionais e de fundamental importância, isto é, ao princípio da legalidade e da separação dos poderes, não podendo o Poder Judiciário interferir na esfera de competência do Poder Legislativo Federal e aplicar reprimendas abaixo ou superiores àquelas previamente cominadas por aquele Poder, até porque é no Legislativo que se dá a primeira fase da individualização da pena, com a sua criação em abstrato, sucedida, posteriormente, pela fase judicial, de aplicação da pena e, por fim, pela fase executiva, quando da sua execução pelo Juízo das Execuções Criminais. (ACR 00060032720104036102, TRF3 1ª TURMA, e-DJF3: 26/08/2015). 4.

Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, na Questão de Ordem do RE nº 597.270: AÇÃO PENAL.

Sentença.

Condenação.

Pena privativa de liberdade.

Fixação abaixo do mínimo legal.

Inadmissibilidade.

Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução.

Aplicação da pena mínima.

Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.

Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min.

CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 04-06-2009, p. 445- 458). 5.

Apelação desprovida. (ACR 0002120-76.2017.4.01.3000, Rel.

Ney Bello, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), PJe 31/03/2022) Ademais, tal questão, no âmbito do STJ, encontra-se, ainda, sumulada, in verbis: “Súmula 231.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” É procedente, portanto, a pretensão recursal do MPF.

Ainda que seja assim, o acervo probatório produzido não permite que se conclua que a participação do réu Rafael tenha se dado de forma distinta daquela que por ele confessada na esfera policial.

Veja-se que nenhuma das vítimas o reconheceu quando de suas declarações à autoridade policial, ao que se acresce o fato de não sido produzida qualquer prova que enfraquecesse a narrativa do acusado.

Por essa razão, não se mostra adequada, na espécie, a extensão da causa de aumento de pena relativa ao inciso V, do § 2º do art. 157/CP em relação ao réu Rafael, na medida em que, consoante a prova dos autos, ele desconhecia e assim não aderiu ao desígnio de realização dos roubos mediante a restrição da liberdade da vítima.

Pelo mesmo motivo, a valoração do art. 29 do Código Penal deve ser realizada com maior intensidade, na medida em que a participação de Rafael no cometimento dos delitos teve relevância substancialmente inferior à dos demais autores – não identificados.

Diante do exposto, as penas-base e intermediária ficam fixadas no mínimo legal.

Aplicando-se a causa de diminuição do art. 29 e as causas de aumento de pena do art. 157, § 2º, II e do art. 71 do CP, reduzo a pena em 1 ano e 4 meses e aumento-a em 1 ano e 2 meses, para assim fixar a pena definitiva em 3 anos e 10 meses de reclusão e 9 dias-multa, estes unitariamente arbitrados em 1/30 do salário-mínimo.

Ao final, dou provimento à apelação de Wender Lucas da Silva para decretar a sua absolvição; dou provimento à apelação do MPF para afastar a redução da pena para abaixo do mínimo legal como consequência da atenuante genérica de confissão espontânea e; de ofício, procedo à readequação da dosimetria da pena aplicada ao réu Rafael, nos termos da fundamentação supra. É o voto.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0025760-65.2019.4.01.3800 Processo referência: 0025760-65.2019.4.01.3800 V O T O O EXMO.

SR DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Relator): Acompanho o voto da eminente Relatora, que analisou criteriosamente o(s) recurso(s) de apelação. É o voto revisor.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0025760-65.2019.4.01.3800 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025760-65.2019.4.01.3800 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: WENDER LUCAS DA SILVA e outros POLO PASSIVO:RAFAEL ALVARO MACIEL DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: THAIS MARIA ALVES GUIMARAES CUNHA - MG163156-A E M E N T A PENAL.

ROUBO MAJORADO.

CRIME CONTINUADO.

CONCURSO DE PESSOAS.

CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRÉ-PROCESSUAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 155, CPP.

PRECEDENTES.

ATENUANTES GERAIS.

FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMAS 158 DO STF E TEMA 190 DO STJ.

SÚMULA 231 DO STJ.

REVALORAÇÃO DO ART. 29/CP NA FIXAÇÃO DA DOSIMETRIA.

APELAÇÕES DE UM DOS RÉUS E DO MPF PROVIDAS.

READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA QUANTO AO RÉU REMANESCENTE. 1.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo primeiro réu (W.

L.

S.) contra a sentença que julgou procedente a denúncia ofertada pelo Parquet, condenando o referido apelante como incurso nas penas do 157, caput, § 2º, II, do CP e do art. 157, caput, § 2º, II e V, do CP, de forma continuada e que também condenou o segundo réu, (que não recorreu), como incurso nas sanções do art. 157, caput, § 2º, II, do CP e do art. 157, caput, § 2º, II e V, do CP, de forma continuada e também nos termos do art. 29 do CP. 2.

Ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as demais provas indiciárias colhidas na fase policial devem ser corroboradas pelas provas produzidas em juízo, com observância do contraditório e da ampla defesa, a fim de adquirir valor probatório suficiente para embasar um decreto condenatório, a teor do que se depreende do art. 155 do Código de Processo Penal.

Hipótese em que a condenação do primeiro réu foi lastreada apenas na prova produzida na fase pré-processual em relação ambos os fatos que lhe foram imputados. 3.

Em relação ao primeiro roubo realizado (veículo Fiorino), o proprietário do veículo que teria sido ameaçado com um simulacro de arma de fogo pelo apelante não foi ouvido em juízo.

Os policiais militares arrolados como testemunhas não participaram de qualquer diligência relativa a esse evento, do qual apenas um desses depoentes tomou conhecimento em razão da confissão realizada pelo segundo réu, que teria indicado o apelante como o principal autor do delito.

Imprescindível a oitiva da vítima do fato criminoso para que ela confirmasse em juízo a autoria delitiva, notadamente porque não há indicativo sobre como teria sido realizado o reconhecimento do apelante na esfera policial. 4.

O mesmo cenário está presente na hipótese do segundo roubo realizado (de um veículo pertencente à ECT e das mercadorias nele transportadas).

Isso porque além de o empregado da empresa pública federal que teve sua liberdade restringida não ter sido ouvido em juízo, os policiais arrolados como testemunhas não participaram diretamente da captura do apelante, ocorrida nas proximidades do local em que as mercadorias haviam sido descarregadas (segundo o recorrente, no interior de um salão de beleza no qual ele trabalhava). 5.

Considerando-se que o apelante negou desde o início sua participação nos delitos, a condenação que lhe foi imposta baseou-se exclusivamente nas informações oferecidas pelo corréu na fase anterior ao processo e nos reconhecimentos realizados pelas vítimas também na esfera policial, portanto, sem a observância do contraditório. 6.

Em relação ao segundo réu, tem razão o MPF quando esgrime que a atenuante de confissão não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Tema 158 do STF, Tema 190 do STJ e súmula 231 do STJ. 7.

A prova dos autos indica que o segundo réu não tinha conhecimento e assim não aderiu à intenção de realização do roubo das mercadorias transportadas no veículo da ECT, mediante a restrição da liberdade do condutor do veículo, este que sequer reconheceu o referido denunciado por ocasião das informações que prestou à autoridade policial. É descabida a extensão da causa de aumento de pena presente no inciso VII do art. 157, § 2º/CP em desfavor do réu Rafael. 8.

Da mesma forma, os depoimentos de ambas as vítimas convergem para o cometimento dos crimes por duas pessoas distintas do segundo réu (uma delas supostamente seria o primeiro réu), de modo que a participação delitiva do referido denunciado foi de relevância consideravelmente inferior à dos demais agentes, consoante a dinâmica dos fatos narrados na esfera policial e no restante da prova produzida. 9.

Apelação do MPF provida, afastando-se a redução da pena para abaixo do mínimo legal. 10.

Apelação do primeiro réu provida, decretando-se a sua absolvição. 11.

Readequação da dosimetria em relação ao segundo réu em razão da apelação do MPF e do exame, de ofício, das causas de aumento e de diminuição de pena, nos seguintes termos: pena-base e pena intermediária fixadas no mínimo legal.

Aplicando-se a causa de diminuição do art. 29 e as causas de aumento de pena do art. 157, § 2º, II e do art. 71 do CP, a pena fica reduzida em 1 ano e 4 meses e aumentada em 1 ano e 2 meses.

Pena definitiva fixada em 3 anos e 10 meses de reclusão e 9 dias-multa, estes unitariamente arbitrados em 1/30 do salário-mínimo.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento às apelações do MPF e de Wender Lucas da Silva e readequar de ofício a dosimetria da pena imposta ao réu Rafael Álvaro Maciel de Oliveira, nos termos do voto da Relatora.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 28 de junho de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: WENDER LUCAS DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) , .

APELADO: RAFAEL ALVARO MACIEL DE OLIVEIRA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), WENDER LUCAS DA SILVA , Advogado do(a) APELADO: THAIS MARIA ALVES GUIMARAES CUNHA - MG163156-A .

O processo nº 0025760-65.2019.4.01.3800 APELAÇÃO CRIMINAL (417), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 19/07/2022 Horário: 14.00 Local: Presencial Observação: