TRF1 - 1004140-93.2022.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1004140-93.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CURY E DOMINGOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA - DF39473 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS/GO DESPACHO 1. À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrante, intime-se a Apelada/União para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004140-93.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CURY E DOMINGOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA - DF39473 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS/GO SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por CURY E DOMINGOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS vinculado à UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando: (1) a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 e 10.833/03, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, PIS e COFINS, inclusive os valores devidos a título de ISS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ISS, do PIS e da COFINS nas respectivas bases de cálculo; (…) (3) ao final, após oitiva do ilustre representante do Ministério Público, seja a segurança concedida em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma definitiva, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, PIS e COFINS, inclusive os valores devidos a título de ISS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, de forma definitiva, ordem à autoridade potencialmente coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ISS , do PIS e da COFINS das respectivas bases de cálculo; e. (4) consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, das parcelas indevidamente recolhidas a título da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, recolhidas com o ISS, o PIS e a COFINS compondo a base imponível, inclusive com o ISS retido antecipadamente da Impetrante na modalidade de substituição tributária, com as parcelas vencidas e vincendas das mesmas contribuições e dos demais tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos seguintes termos: (A) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária, (B) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, e (C) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus, bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmite.

A parte impetrante, em síntese, defende a tese de que o ISS não de ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS e que os valores recolhidos a título de contribuições sociais PIS e de COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Informações da autoridade coatora no id1210604774.

Decisão indeferindo o pedido liminar id1403034757.

União Nacional, por meio da PGFN, manifestou seu interesse no feito por meio da petição id1405631756.

Parecer MPF abstendo-se de intervir no feito id1408247258.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS Pois bem.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema e também não foi determinada a suspensão em nível nacional dos processos em andamento, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

EXCLUSÃO DO PIS e COFINS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO: A interpretação conjunta das Leis n.°s 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 leva à conclusão de que a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é o faturamento/receita bruta e não a receita líquida da empresa contribuinte.

Logo, os próprios valores do PIS e da COFINS servem de base de cálculo para as aludidas contribuições sociais.

No conceito de faturamento/receita bruta não está contido somente o resultado líquido, mas todos os custos e despesas que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte.

Nestes custos incluem-se, por óbvio, os próprios tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço.

O argumento da impetrante de que os valores do PIS e da COFINS não configuram receita porque são recolhidos aos cofres públicos não prospera.

Com exceção de situações específicas, como o lucro, os demais elementos componentes do custo também não ficam com o contribuinte, a exemplo das obrigações pagas a terceiros.

Não fosse isso suficiente, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei n.º 12.973/2014, prevê em seu § 5° que a na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.

De se destacar, outrossim, que, mesmo antes da alteração realizada pela Lei nº 12.973/2014, já se entendia que as contribuições ao PIS e a COFINS integravam a receita bruta.

O § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, deste modo, apenas ratificou esse entendimento.

De mais a mais, não há previsão legal para excluir o PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo.

Neste contexto, importa lembrar que todo e qualquer benefício fiscal, seja de que tipo for, deve vir expressa e inequivocamente previsto em lei, nos termos do art. 111 e 176 do CTN c/c art. 150, § 6°, da CF/88.

No tocante aos precedentes jurisprudenciais, cito dois julgados do TRF-4 nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016.

TRF4. 1ª Turma.

AI n.° 5023871-92.2018.4.04.0000/PR.

Rel.

Des.

Roger Raupp Rios.

Julgado em 12/09/2018.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

DESCABIMENTO.

Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo. (TRF4 5000243-47.2019.4.04.7111, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 04/09/2019) No mais, não se pode extrair do julgamento do STF do Recurso Extraordinário 574.706 a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo, vez que o fundamento da r. decisão se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se entendendo automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, inexiste razão para modificar o entendimento que anteriormente adotei.

Assim, o retromencionado decisum deve ser mantido in totum, pelos seus exatos fundamentos.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados das Súmulas 512/STF e Súmula 105/STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis, GO, 21 de junho de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1004140-93.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CURY E DOMINGOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA - DF39473 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS/GO DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, ajuizado por CURY E DOMINGOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: - a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 e 10.833/03, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, PIS e COFINS, inclusive os valores devidos a título de ISS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ISS, do PIS e da COFINS nas respectivas bases de cálculo; - ao final, seja a segurança concedida em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma definitiva, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, PIS e COFINS, inclusive os valores devidos a título de ISS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, de forma definitiva, ordem à autoridade potencialmente coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ISS , do PIS e da COFINS das respectivas bases de cálculo; - consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, das parcelas indevidamente recolhidas a título da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, recolhidas com o ISS, o PIS e a COFINS compondo a base imponível, inclusive com o ISS retido antecipadamente da Impetrante na modalidade de substituição tributária, com as parcelas vencidas e vincendas das mesmas contribuições e dos demais tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos seguintes termos: (A) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária, (B) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, e (C) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus, bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmite.

Sustenta, em síntese, a manifesta inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois não integra o conceito de faturamento da impetrante.

A autoridade impetrada prestou informações no id1210604774.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, não vislumbro a presença de ambos.

I – EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante, ao menos enquanto a questão não for decidida por fundamentos constitucionais pelo STF.

II – EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO: A interpretação conjunta das Leis n.°s 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 leva à conclusão de que a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é o faturamento/receita bruta e não a receita líquida da empresa contribuinte.

Logo, os próprios valores do PIS e da COFINS servem de base de cálculo para as aludidas contribuições sociais.

No conceito de faturamento/receita bruta não está contido somente o resultado líquido, mas todos os custos e despesas que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte.

Nestes custos incluem-se, por óbvio, os próprios tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço.

O argumento da impetrante de que os valores do PIS e da COFINS não configuram receita porque são recolhidos aos cofres públicos não prospera.

Com exceção de situações específicas, como o lucro, os demais elementos componentes do custo também não ficam com o contribuinte, a exemplo das obrigações pagas a terceiros.

Não fosse isso suficiente, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei n.º 12.973/2014, prevê em seu § 5° que a na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.

De se destacar, outrossim, que, mesmo antes da alteração realizada pela Lei nº 12.973/2014, já se entendia que as contribuições ao PIS e a COFINS integravam a receita bruta.

O § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, deste modo, apenas ratificou esse entendimento.

De mais a mais, não há previsão legal para excluir o PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo.

Neste contexto, importa lembrar que todo e qualquer benefício fiscal, seja de que tipo for, deve vir expressa e inequivocamente previsto em lei, nos termos do art. 111 e 176 do CTN c/c art. 150, § 6°, da CF/88.

No tocante aos precedentes jurisprudenciais, cito dois julgados do TRF-4 nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016.

TRF4. 1ª Turma.

AI n.° 5023871-92.2018.4.04.0000/PR.

Rel.

Des.

Roger Raupp Rios.

Julgado em 12/09/2018.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

DESCABIMENTO.

Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo. (TRF4 5000243-47.2019.4.04.7111, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 04/09/2019) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PGFN, nos termos do art. 7°, II, da Lei n.° 12.016/09.

Vista ao MPF.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 21 de novembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1004140-93.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CURY E DOMINGOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS/GO DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 4 de julho de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal