TRF1 - 1009273-23.2021.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1009273-23.2021.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: APEU MOTOS, PECAS E SERVICOS LTDA, AUTO POSTO DE COMBUSTIVEIS BOLA 15 LTDA, AUTO POSTO DE SERVICO POMBAL LTDA - EPP, DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO POMBAL LTDA, ELDORADO COMERCIO VEICULOS E PECAS LTDA, FACIL VEICULOS E PECAS LTDA, POSTO VIA NORTE COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA - ME, REDE DE POSTO POMBAL LTDA, REDE DE POSTOS DE COMBUSTIVEIS APEU LTDA, TRANSPORTADORA AMAZONIA DIESEL LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELEM TERCEIRO INTERESSADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando o direito à apuração de créditos de PIS/COFINS relativamente às mercadorias adquiridas para revenda e sujeitas ao regime de tributação monofásico.

Narram que, em razão das atividades que desempenham, encontram-se sujeitos à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS e para a COFINS, assentando que parte das mercadorias revendidas se encontra sujeita ao regime monofásico de tributação.

Assim, no seu entender, teria o direito líquido e certo de utilizar créditos decorrentes das transações de vendas efetuadas com suspensão, isenção e alíquota zero, ou não incidência da contribuição do PIS e da COFINS, face o advento da Lei 11.033/04, notadamente o disposto no respectivo artigo 17 deste diploma legal. É o relatório.

Decido.

A Lei 10.637/2002 dispõe sobre a não cumulatividade na cobrança de contribuições para o PIS e a COFINS.

Assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

Como relatado, a impetrante sustenta o direito alegado no disposto no artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, aduzindo que referido dispositivo possibilita a manutenção de créditos oriundos da aquisição de produtos revendidos, dentre outros, mediante alíquota zero, caso em que se inserem os produtos monofásicos.

Transcrevo citada norma: Art. 17.

As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

A rigor, a norma sobredita deve ser interpretada de modo restrito, não cabendo a ampliação de benefício fiscal, considerando o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Além disso, o STJ, no julgamento repetitivo dos REsps.n. 1.894.741/RS e 1.895.255/RS (Tema n. 1.093), concluiu que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não se aplica exclusivamente aos contribuintes beneficiários do REPORTO.

Contudo, entendeu que o aludido dispositivo diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, o que não se aplica ao caso da dedução de créditos de PIS e COFINS, no âmbito do regime não-cumulativo.

Asseverou o Superior Tribunal que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004 não revogou os artigos 3º, §2º, II, das Leis ns. 10.637/2022 e 10.833/2003 e, portanto, a vedação à constituição de créditos de PIS e COFINS sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica permanece em vigor.

A respeito do tema, confira-se o julgado repetitivo: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3.

RECURSO REPETITIVO.

TRIBUTÁRIO.

PIS/PASEP E COFINS.

TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA.

RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF.

VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N.

N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO.

ART. 20, DA LINDB.

CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO. 1.

Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero". 2.

O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3.

Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). 4.

Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel.

Min.

Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel.

Des. conv.

Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 10.03.2015. 5.

Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min.

Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017).

Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012. 6.

O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento). 7.

Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia).

Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal. 8.

Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade.

Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade. 9.

No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade.

A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social. 10.

Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2.

O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3.

O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4.

Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5.

O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. 11.

Recurso especial não provido. (REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 5/5/2022) Assim, considerando a existência de julgado repetitivo em sentido oposto à tese levantada pela parte impetrante, não vislumbro a existência de plausibilidade do direito.

Destaca-se ainda a ausência de comprovação de perigo de dano ou de inutilidade do resultado definitivo do processo.

Por tais razões, não preenchidos os requisitos de probabilidade do direito invocado e do perigo da demora, o indeferimento liminar é medida que se impõe.

Ante o exposto: a) indefiro o pedido de tutela antecipada; b) notifique(m)-se a(s) autoridade(s) coatora(s) indicada(s) na petição inicial para que preste(m) as informações, no prazo de 10 (dez) dias, com fulcro no art. 7º, I, da Lei n. 12.016/2019; c) intime-se a PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, órgão de representação judicial da RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM e FAZENDA NACIONAL, para que, querendo, ingresse no feito; d) intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para manifestação no prazo de (dez) dias, com fulcro no art. 12 da Lei n. 12.016/2019; e) por fim, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Expeça-se o necessário.

Belém, data da assinatura eletrônica.

MARIANA GARCIA CUNHA Juíza Federal Substituta