TRF1 - 0014647-81.2013.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0014647-81.2013.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0014647-81.2013.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:LUCIANO NASCIMENTO DE ALBUQUERQUE e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: EGUINALDO GONCALVES DE MOURA - AM3761, ELAINE DIB BOTELHO RIBEIRO - AM8028-A e JOSE ANTONIO DO NASCIMENTO PINHEIRO - AM6353-A RELATOR(A):CESAR CINTRA JATAHY FONSECA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM PROCESSO REFERÊNCIA: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL CATTA PRETA (RELATOR CONVOCADO): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu os acusados Ebenezer Albuquerque Bezerra, Evandro Dip Botelho, Jony de Oliveira Ferreira e Luciano Nascimento de Albuquerque das imputações que lhes foram feitas na denúncia.

O apelante sustenta, em síntese, que os documentos constantes dos autos demonstram a existência de diversas irregularidades cometidas pelos servidores do TRE/AM Ebenezer Albuquerque Bezerra, Evandro Dip Botelho e Luciano Nascimento de Albuquerque, que, em conluio com o empresário Jony de Oliveira Ferreira, desde a falsa premissa de urgência, passando por incongruências de datas de documentos, emissões de publicidade, até a contratação direta da empresa Construtora Guaíra Ltda.

Sustenta que a urgência simulada na contratação da empresa para a Reparação das Instalações Hidráulicas e Sistemas contra Incêndio do Prédio Sede do TRE causou efetivo dano ao erário, uma vez que as divergências de preço resultaram na elevação do valor em 49% a mais em prejuízo ao erário, num montante de R$66.020,58 (sessenta e seis mil e vinte reais e cinquenta e oito centavos).

O apelante insurge-se ainda contra a absolvição do réu Jony de Oliveira Ferreira, sob o argumento de que, ao contrário dos fundamentos da sentença, os fatos narrados na peça acusatória amoldam-se ao tipo penal do art. 96 da Lei de Licitações, em relação a este acusado.

A final, requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação, a fim de reformar a sentença recorrida, para condenar os réus Ebenezer Albuquerque Bezerra, Evandro Dip Botelho, Jony de Oliveira Ferreira e Luciano Nascimento de Albuquerque, pela prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93; e Jony de Oliveira Ferreira pelo crime do art. 96, I e IV, do mesmo diploma legal.

As contrarrazões foram apresentadas.

O parecer da Procuradoria Regional da República é pelo provimento do recurso de apelação.

Sem revisão, por se tratar de delito apenado com detenção. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM PROCESSO REFERÊNCIA: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) V O T O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL CATTA PRETA (RELATOR CONVOCADO): A denuncia foi oferecida em desfavor de Ebenezer Albuquerque Bezerra, Evandro Dip Botelho, Jony de Oliveira Ferreira e Luciano Nascimento de Albuquerque, sob a acusação de que teriam praticado o delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (dispensa de procedimento licitatório, com base na urgência de uma reforma realizada no Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Amazonas), tendo ainda sido imputado ao denunciado Jony de Oliveira Ferreira a prática do delito capitulado no art. 96 da mesma Lei.

O Juízo de primeira instância absolveu os réus, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de atipicidade das condutas praticadas pelos acusados.

Por vislumbrar presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação do MPF.

Requer o Ministério Público Federal a condenação de todos os réus pelo crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, bem como do réu Jony, também, pela prática do delito do art. 96, I e IV, ambos da Lei 8.666/93, que possuíam a seguinte redação: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 96.

Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I – elevando arbitrariamente os preços; (...) IV alterando substância, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida.

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

No presente caso, o Juiz sentenciante, ao analisar as imputações aos réus, com base na orientação jurisprudencial do STF, decidiu que não está presente o requisito essencial para a condenação de qualquer dos acusados, pela prática do tipo penal previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Com efeito, “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do ‘elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida’” (Inq 2.688, Rel.

Min.

Carmen Lúcia, Rel. p/ acórdão Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015).

Neste sentido: PROCESSO PENAL.

INQUÉRITO.

ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL.

CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93).

AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO.

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO.

ART. 395, INCISO III, DO CPP.

INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1.

A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal.

Precedentes: INQ 1990/RO, rel.

Min.

Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel.

Min.

Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel.

Min.

Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel.

Min.

Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2.

O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3.

In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4.

Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal. (STF, Inq 2482, Rel.

Min.

Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2011, DJe-035 17-02-2012) (g.n.).

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.

ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993.

DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI.

DOLO ESPECÍFICO.

EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

COMPROVAÇÃO.

NECESSIDADE.

ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA.

WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...). 2.

A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. 3.

O Ministério Público estadual, ao elaborar a denúncia, e o Tribunal a quo, recebendo-a, contrariaram entendimento jurisprudencial consolidado, porquanto a imputação apenas concluiu pela existência do dolo geral, ou seja, a vontade consciente de executar a conduta típica de dispensa ilegal do procedimento licitatório, consistente na inobservância das formalidades legais de dispensa de licitação para celebração de contrato de locação de imóvel de propriedade do casal EIDER PENA PESTANA e EDNA AUZIER, hoje deputada estadual.

Entrementes, não se demonstrou a existência de dolo específico em causar prejuízo ao erário dos coautores e partícipes, dentre eles da paciente, então Subprocuradora da Assembleia Legislativa do Estado do Amapá, cuja conduta imputada foi a concessão de parecer favorável à contratação direta.

Outrossim, ausente qualquer mensuração de eventual dano patrimonial à Administração Pública, em razão da ausência de competitividade da locação, o que poderia ser facilmente demonstrado se acostado o parâmetro do preço médio dos alugueres de imóveis congêneres, no período da contratação.

Por conseguinte, diante da ausência dos elementos típicos exigidos jurisprudencialmente, de rigor é o trancamento do processo penal por patente atipicidade formal da conduta narrada, ressalvando-se a possibilidade de nova denúncia, caso sejam minimamente demonstrados os novos fatos, pertinentes às elementares faltantes. 4.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento do processo penal de autos n. 0000547-65.2012.8.03.0000, apenas no que se refere à persecução do crime do art. 89 da Lei 8.666/93. (HC 369.019/AP, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). (g.n.) PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 96, I, DA LEI N. 8.666/93.

PLEITO CONDENATÓRIO.

REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ.

OFENSA AO ART.89 DA LEI N. 8.666/93.

DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

NECESSIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL.

RESSALVA DA RELATORA.

ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência da Súmula nº 7/STJ, aplicado ao pleito condenatório pelo crime previsto no artigo 96, inciso I, da Lei n. 8.666/93, fato este que implica, quanto ao ponto, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ. 2.

A Corte Especial deste Sodalício, no julgamento da Ação Penal originária nº 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1104552/PE, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). (g.n.) No mesmo sentido são os precedentes desta Corte: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI.

PRELIMINAR DE NULIDADE INOCORRENTE.

DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E EFETIVO DANO AO ERÁRIO.

ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.

IN DUBIO PRO REO.

SENTENÇA REFORMADA.

ABSOLVIÇÃO. 1.

A peça acusatória preenche todos os requisitos do artigo 41 do CPP.

Afastada a alegação de nulidade. 2.

Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, de acordo com a mais recente jurisprudência do STJ é necessária a existência do dolo específico de fraudar o erário ou do efetivo prejuízo à Administração Pública, não bastando o dolo genérico. 3. "A jurisprudência atual da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, estribada em decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, entende que, para fins da caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, é imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório." (Precedente: STJ - RESP 201202182482). 4.

Ausente prova suficiente para caracterizar o dolo exigido na conduta do apelante a ensejar uma condenação, incidindo o princípio in dubio pro reo. 5.

Apelação a que se dá provimento para absolver o réu. (ACR 0004815-90.2011.4.01.4300/TO, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 p.187 de 21/11/2014) (g.n.).

PENAL.

PROCESSO PENAL.

DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI.

CONSTRUÇÃO DO ANEL VIÁRIO EM TERESINA/PI.

ESTELIONATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA AFASTADOS. 1.

O administrador público está obrigado a proceder à realização de licitação antes de contratar a prestação de serviços ou a execução de obra.

Todavia, a própria Lei 8.666/93 excepciona situações nas quais está autorizado a contratar diretamente, sem proceder à licitação, como na hipótese dos autos, de situação excepcional de urgência, sem tempo útil para a realização do procedimento licitatório. 2.

A caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 demanda a comprovação, concomitante, da contratação indevida, do dolo específico do agente em causar dano à administração pública, e do efetivo prejuízo ao erário. 3.

A motivação da dispensa de licitação, na hipótese dos autos, foi justificada pela urgência em finalizar a construção do anel viário da cidade de Teresina/PI, cuja obra encontrava-se praticamente paralisada há aproximadamente 2 anos, em razão do atraso de pagamento à construtora vencedora do certame, debitado ao próprio DNIT. 4.

Os laudos de medições refletiram a realidade da obra, não havendo espaço para falar-se, com proveito, em estelionato qualificado e/ou falsidade ideológica. 5.

Apelação desprovida. (ACR 199940000058935, Desembargador Federal Olindo Menezes, TRF1 – Quarta Turma, e-DJF1 DATA: 14/02/2014 PAGINA: 738.) (g.n.).

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ART 89 LEI 8.666/1993.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PREFEITO.

DOLO ESPECÍFICO AUSENTE.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1.

Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, de acordo com a mais recente jurisprudência do STJ, é necessária a existência do dolo específico de fraudar o erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 2.

Ausente prova suficiente para caracterizar o dolo exigido na conduta do réu a ensejar uma condenação.

Não há qualquer indicação nos autos de indícios de superfaturamento de preços, desvio ou apropriação de verbas públicas, de modo a configurar o crime do art. 89 da Lei de Licitações. 3.

Absolvição mantida.

Apelação não provida. (ACR 00062724020134013702, Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 22/09/2017) (g.n.).

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93.

DISPENSA.

INEXIGIBILIDADE OU REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS.

INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO DO TIPO PENAL (DOLO) E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

I – A configuração do delito inscrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93 — consistente na dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legalmente previstas, ou realização do procedimento licitatório sem observância das formalidades legais — exige a presença do elemento subjetivo específico do tipo penal, consistente na vontade livre e consciente (dolo) do agente público de lesar o Erário, como também a demonstração de efetivo prejuízo aos Cofres Públicos, o que, in casu, não ocorreu.

Precedentes do STF, STJ e desta Corte, entre outros: Inq 2616, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe-167 PUBLIC 29-08-2014; APn 480/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, DJe 15/06/2012; e, APN 11041-08.2014.4.01.0000/PI, Rel.

Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, 2ª Seção, e-DJF1 de 03/08/2015.

II - Apelação desprovida. (ACR 00281829820094013400, Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Quarta Turma, e-DJF1 18/07/2017.) (g.n.).

Em que pese os bem lançados argumentos postos no recurso do MPF, da análise do caderno processual conclui-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar a deliberada intenção dos denunciados em causar prejuízo ou mesmo obter algum favorecimento pessoal, a demonstrar o dolo específico exigido, assim como não ficou demonstrada a existência de prejuízo ao erário.

Na sentença, a suposta violação ao art. 89 da Lei n. 8.666/1993 foi analisada sob os seguintes termos: (...) Na espécie, a acusação não conseguiu comprovar nos autos que os réus agiram com má fé, é dizer com intenção de causar prejuízo ao erário.

Pelo contrário, as testemunhas ouvidas nos autos afirmaram que os réus agiram de boa fé na situação, não tendo sido observada qualquer indício de dolo em suas condutas. (...) extrai-se dos depoimentos das testemunhas arroladas, tanto pela acusação, quanto pela defesa, que não houve dolo por parte dos acusados, mas apenas equívocos gerados pela sua falta de conhecimento quanto aos requisitos legais para dispensa de licitação e pelos pareceres emitidos pelos setores do órgão responsáveis pela avaliação do processo licitatório.

Isto já afasta a tipicidade da conduta que praticaram, pois não houve dolo específico.

A análise dos dois principais fundamentos do Ministério Público Federal para requerer a condenação dos acusados corrobora a conclusão de atipicidade da conduta.

Diferente do que foi suscitado pela acusação em suas alegações finais, nenhuma das ' testemunhas afirmou que inexistia urgência para a realização da obra, como acima relatado em detalhes.

Em verdade, as testemunhas afirmaram que não havia o cumprimento dos requisitos impostos pela Lei n. 8.666/93 para contratação em regime de urgência, o que é bastante diferente.

Os depoentes foram uníssonos ao afirmar que a situação do prédio do TRE em relação aos sistemas hidráulico e de combate a incêndio era crítica, necessitando de imediatos reparos.

Dito de outro modo, o não cumprimento dos requisitos da Lei n. 8.666/93 para a dispensa de licitação não significa que a urgência foi fabricada, como mencionado pelo MPF e corrigido em juízo pela testemunha PEDRO CESAR DA SILVA BATISTA (06min52), que analisou as irregularidades do processo licitatório.

Vale observar que não é posta em dúvida a validade do laudo do Corpo de Bombeiros que entendeu pela “importância de providências urgentes, por parte dos responsáveis pela edificação, para que se possa 'garantir o bem-estar e a segurança de todos, bem como, a proteção desse patrimônio” em razão da quase que total ausência de sistema de combate a incêndio (fls. 344/345).

Ora, se a validade de laudo com conclusão tão alarmante não é colocada em dúvida, não é possível entender que a urgência foi fabricada pelos servidores do órgão em conluio com o empresário.

Outrossim, como as testemunhas PEDRO CESAR DA SILVA BATISTA (08min; 21min22s; 29min) e EUZEBIO RODRIGUES CARDOSO (12min45s) informaram em juízo, ' bastaria a manifestação do réu LUCIANO, engenheiro do Tribunal, para justificar a urgência e a necessidade de realização da obra, tendo sido obtido o laudo do Corpo de Bombeiros apenas para convencer a administração do órgão, que dificilmente aprovaria a realização do serviço sem o referido documento (depoimento de PEDRO CESAR).

Por conseguinte, (i) sendo a divergência das datas do ofício e do laudo uma irregularidade apenas formal, (ii) não havendo discussão quanto às conclusões do Corpo de Bombeiros acerca da urgência da realização do serviço e (iii) sendo desnecessária a apresentação do referido documento para a realização da obra, não há ilegalidade a ser reconhecida neste ponto.

De modo similar, a ocorrência de superfaturamento é questionável, permitindo-se o afastamento da tese de dano ao erário.

Embora o laudo pericial 657/2011 de fls. 204/229 tenha concluído nesse sentido, existe relevante falha metodológica na avaliação que dificulta que suas conclusões influenciem o julgamento desta ação penal.

Como destacado às fls. 221, o perito utilizou o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - SINAPI como referência para avaliar os custos da obra.

Entretanto, como é sabido no meio administrativo e mencionado por diversas testemunhas, a referência não foi usada por muito tempo em Manaus em razão da discrepância dos valores da plataforma reais custos da construção civil no Estado do Amazonas, muito mais elevados que os operados nas demais regiões do país em função das dificuldades de acesso à capital.

As testemunhas PEDRO CESAR DA SILVA BATISTA (04minl5s), ALDO ANÍSIO PEREIRA DE FRANÇA (06min30s), EUZEBIO RODRIGUES CARDOSO (06min30s e I5min) e MARIANA ROCHA DE SOUZA COSTA (5min30s) e JOSÉ RENATO FRAZÃO CRESPO (28min; 29min40s) informaram que a tabela do SINAPI não era usada à época dos fatos em razão dessa discrepância de preços com a realidade manauara e que até hoje há reclamações das empresas, pois a divergência persiste.

Ademais, ALDO ANÍSIO PEREIRA DE FRANÇA •(03min25s) e GESSICA CARNEIRO MOREIRA (04min20s), ambos responsáveis pela análise posterior da legalidade do processo, afirmaram não ter conhecimento da ocorrência de superfaturamento.

Assim sendo, o único indício presente nos autos é insuficiente j3ara sustentar a alegação de superfaturamento, outro requisito necessário para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93. com os Por fim, é necessário observar que, ainda que fossem superadas essas questões, o princípio da fragmentariedade do Direito Penal impediria o reconhecimento da prática de delito pelos acusados.

Conforme mencionado acima, a testemunha EUZEBIO RODRIGUES CARDOSO afirmou em juízo que a Comissão de Sindicância apenas aplicaria aos acusados a penalidade de advertência, face à baixa gravidade da conduta praticada pelos servidores (24min30s).

A afirmação é confirmada pela decisão da comissão (fls. 692).

Em consequência, se o fato não possui gravidade suficiente para se aplicar penalidade administrativa maior que uma advertência, não há como se sustentar uma condenação criminal, pois a esfera penal, como amplamente conhecido, constitui-se na ultima ratio, devendo estar limitada às questões mais relevantes.

Portanto, seja pela ausência de dolo específico, seja pela fragilidade da comprovação do dano ao erário, ou, ainda, pela fragmentariedade do Direito Penal, não há outra conclusão a se chegar senão a de atipicidade das condutas praticadas pelos acusados. (ID 268577520).

Como se vê, ficou claro nos autos que não houve comprovação do dolo específico de causar dano ao erário, sendo certo que o dano ao erário também carece de comprovações.

Com efeito, o conjunto probatório constante dos autos não oferece elementos de prova hábeis a demonstrar, com a necessária segurança a fundamentar uma condenação, que os recorrentes teriam praticado ou concorrido, consciente e voluntariamente, para a prática do delito em análise, não sendo, portanto, suficiente para ensejar a condenação.

Nem poderia ser diferente, pois meros indícios, desprovidos de qualquer elemento de prova mais consistente, não são aptos a dar ensejo à condenação do acusado, resultando inevitável manutenção da absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

Quanto à imputação contra o acusado Jony de Oliveira Ferreira pela prática do delito capitulado no art. 96 da Lei 8.666/93, o Juiz, com acerto, decidiu que os fatos narrados na peça acusatória não se amoldam ao referido tipo penal. É que o tipo penal em referência criminaliza a fraude em procedimentos licitatórios para a aquisição ou venda de bens ou mercadorias, o que não é o caso em análise, que trata de irregularidades em licitação para serviço de instalação hidráulica no TRE/AM.

Dessa forma, justifica-se a absolvição do réu, na medida em que a conduta supostamente praticada pelo acusado Jony não se enquadra ao tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, que não abrange fraudes cometidas em licitações de serviços.

Cumpre destacar que no processo penal vige a regra do juízo de certeza, ou seja, as provas devem ser produzidas de maneira clara e convincente, não deixando margem para meras suposições ou indícios.

Para que se chegue ao decreto condenatório, é necessário que se tenha a certeza da responsabilidade penal do agente, pois o bem que está em discussão é a liberdade do indivíduo.

Sendo assim, meros indícios e conjecturas não bastam para um decreto condenatório, uma vez que, na sistemática do Código de Processo Penal Brasileiro, a busca é pela verdade real.

Note-se que as irregularidades porventura detectadas, sem dúvidas, deverão ser tratadas no âmbito administrativo ou civil, mas não justificam a atuação do Direito Penal, que incide como ultima ratio.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença que absolveu os réus, em razão da atipicidade, por não constituir o fato infração penal, nos temos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do MPF. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região GAB. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM PROCESSO REFERÊNCIA: 0014647-81.2013.4.01.3200/AM CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: LUCIANO NASCIMENTO DE ALBUQUERQUE, EVANDRO DIB BOTELHO, EBENEZER ALBUQUERQUE BEZERRA, JONY DE OLIVEIRA FERREIRA Advogados dos APELADOS: EGUINALDO GONCALVES DE MOURA - CPF: *00.***.*66-49 - ELAINE DIB BOTELHO RIBEIRO - CPF: *59.***.*57-87 - DEFENSORIA PÚBLICADA UNIÃO - JOSE ANTONIO DO NASCIMENTO PINHEIRO - CPF: *35.***.*36-72 E M E N T A PROCESSO PENAL.

PENAL.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

ART. 89 E ART. 96, I E IV, AMBOS DA LEI 8.666/1996.

DOLO ESPECÍFICO AUSENTE.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA.

ART. 386, III, DO CPP.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A denúncia foi oferecida sob a acusação de que acusados teriam praticado o delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 – dispensa de procedimento licitatório -, com base na urgência de uma reforma realizada no Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Amazonas, tendo sido imputada a um dos denunciados, ainda, a prática do delito capitulado no art. 96 da mesma Lei. 2. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do ‘elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida’” (Inq 2.688, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Rel. p/ acórdão Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). 3.

Da análise do caderno processual conclui-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar a deliberada intenção do denunciado em causar prejuízo ou mesmo obter algum favorecimento pessoal, a demonstrar o dolo específico exigido, assim como não ficou demonstrada a existência de prejuízo ao erário. 4.

Não houve comprovação do dolo específico de causar dano ao erário.

Ademais, o dano ao erário também carece de comprovações. 5.

O conjunto probatório não oferece elementos de prova hábeis a demonstrar, com a necessária segurança a fundamentar uma condenação, que os recorrentes teriam praticado ou concorrido, consciente e voluntariamente, para a prática dos delitos em análise, não sendo, portanto, suficiente para ensejar a condenação. 6.

Meros indícios, desprovidos de qualquer elemento de prova mais consistente, não são aptos a dar ensejo à condenação do acusado, resultando inevitável manutenção da absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. 7.

Deve ser mantida, ainda, a absolvição do acusado Rony, na medida em que a conduta supostamente praticada não se enquadra ao tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, que não abrange fraudes cometidas em licitações de serviços. 8.

Apelação desprovida.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. 4ª Turma do TRF/1ª Região - Brasília/DF, 03 de outubro de 2023.

Juiz Federal CATTA PRETA Relator Convocado C/M

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 5 de setembro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria), EVANDRO DIB BOTELHO, EBENEZER ALBUQUERQUE BEZERRA, JONY DE OLIVEIRA FERREIRA e Ministério Público Federal APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: LUCIANO NASCIMENTO DE ALBUQUERQUE, EVANDRO DIB BOTELHO, EBENEZER ALBUQUERQUE BEZERRA, JONY DE OLIVEIRA FERREIRA Advogado do(a) APELADO: EGUINALDO GONCALVES DE MOURA - AM3761 Advogado do(a) APELADO: ELAINE DIB BOTELHO RIBEIRO - AM8028-A Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO DO NASCIMENTO PINHEIRO - AM6353-A O processo nº 0014647-81.2013.4.01.3200 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 26-09-2023 Horário: 14:00 Local: Sala 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0014647-81.2013.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0014647-81.2013.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL POLO ATIVO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) POLO PASSIVO: LUCIANO NASCIMENTO DE ALBUQUERQUE e outros Advogado do(a) APELADO: EGUINALDO GONCALVES DE MOURA - AM3761 Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO DO NASCIMENTO PINHEIRO - AM6353-A Advogado do(a) APELADO: ELAINE DIB BOTELHO RIBEIRO - AM8028 FICA AUTORIZADO O PETICIONAMENTO NESTE PROCESSO POR MEIO DO PJE DESTINATÁRIO(S): LUCIANO NASCIMENTO DE ALBUQUERQUE EGUINALDO GONCALVES DE MOURA - (OAB: AM3761) INTIMAÇÃO Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, nos termos da Lei n. 11.419/2006, da Resolução TRF1/Presi n. 22/2014 e das Portarias Presi - 8052566 e 10105240.

Advogados e procuradores ficam, desde já, cientes da autorização ao peticionamento neste processo por meio do PJe.

BRASíLIA, 17 de outubro de 2022. (assinado eletronicamente) Usuário do sistema