TRF1 - 1016856-41.2021.4.01.4100

JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1016856-41.2021.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R.

S.

ROCA DE SOUSA IMP.E EXP - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA, qualificada nos autos, com pedido de liminar, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO/RO, objetivando a suspensão da exigibilidade do IRPJ/CSLL sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas a impetrante, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito.

Juntou procuração e outros documentos.

Em decisão preliminar, foi deferido o pedido liminar (id. 952867646).

Prestadas as informações (id.984841170).

O MPF informou seu desinteresse pelo feito. (id. 1143632283).

Relatado no essencial.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO Na oportunidade de apreciação liminar, foi proferida decisão nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurança impetrado por VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA, qualificada nos autos, com pedido de liminar, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO/RO, objetivando a suspensão da exigibilidade do IRPJ/CSLL sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas a impetrante, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito.

Aduz, em síntese, que: i) é optante pelo Lucro Real e, portanto, tributada com base em tal regime pelo IRPJ e CSLL; ii) tem como objeto social o comércio varejista de materiais de construção em geral; iii) os Estados e o Distrito Federal, no intuito de fomentar as atividades desenvolvidas pela impetrante, concedem incentivos e benefícios fiscais, denominados subvenções; iv) no presente caso, a renúncia estadual está prevista no Regulamento do ICMS do Estado de Rondônia aprovado pelo Decreto nº 22.721/2018 (Regulamento do ICMS-RO); v) tais valores não devem incidir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo direito líquido e certo inclusive à compensação.

Juntou procuração, comprovante recolhimento de custas, contrato social da pessoa jurídica e outros documentos (ID 796382596 e seguintes).

Despacho determinou a intimação da impetrante para se manifestar sobre possível prevenção (ID 832237095).

Manifestação da parte impetrante (ID 912188147). É o relatório.

Decido.

De início, afasto a prevenção apontada na certidão de ID 799668096.

Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais esculpidos no artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida no caso de concessão de segurança quando do julgamento definitivo.

Almeja a parte impetrante, basicamente, alcançar provimento jurisdicional que lhe garanta a suspensão da exigibilidade do IRPJ/CSLL sobre subvenções estaduais e distritais.

Da leitura da inicial, principalmente dos julgados transcritos, percebe-se que a discussão é a respeito da qualificação do crédito presumido de ICMS como a receita, renda ou aquisição de disponibilidade econômica que compõem a base de cálculo das exações IRPJ e CSLL.

A legislação de regência do IRPJ e da CSLL dispõe: Código Tributário Nacional Art. 43.

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...) Art. 44.

A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Lei n. 7.689/88 Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.

Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

A legislação é clara ao definir as bases de cálculo e, independentemente das exceções previstas em cada legislação, o certo é que os valores que não se enquadrarem nos conceitos de “receita bruta”, “renda ou proventos tributáveis” ou “lucro”, não devem sofrer a incidência da tributação.

E esse é o caso do crédito presumido de ICMS ora analisado.

No caso, o crédito presumido de ICMS é hipótese de ressarcimento de tributo que, no caso, representa uma tentativa do Estado de diminuir os custos de produção e, consequentemente, o preço final das atividades descritas na legislação supramencionada.

Para tanto, essas entidades federativas realizam uma renúncia fiscal, direcionando os recursos às empresas dos setores favorecidos.

Como se vê, trata-se de uma estratégia econômica no âmbito estadual de manutenção da competitividade das indústrias, não representando faturamento por parte das indústrias beneficiadas, já que o desconto é repassado para o preço final do produto, mantendo-se, dessa forma, a mesma margem de lucro por unidade vendida.

A pretensão da União representa invasão da competência tributária privativa dos Estados, na medida em que limitaria a eficácia de benefícios fiscais por eles concedidos.

Tal não pode ser admitido, sob pena de ofensa ao princípio federativo.

Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados-membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, pois configuram verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado.

A empresa é, assim, favorecida pelo benefício fiscal concedido pelo Estado, mas não aufere receita, não acresce seu patrimônio e não recebe lucro.

A tributação não pode incidir sobre uma base superior às reais manifestações de capacidade econômica da empresa.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é favorável à pretensão da parte impetrante: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autor idade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) No mesmo diapasão se encontra a jurisprudência do TRF1: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL NAS SUBVENÇÕES CONCEDIDAS PELO DISTRITO FEDERAL E ESTADOS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTE STJ.

AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA .

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, resolvendo controvérsia entre suas turmas, harmonizou o entendimento de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 2.

Os valores relativos às subvenções concedidas pelos Estados-Membros com o objetivo de estimular determinadas atividades econômicas, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 4.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).Sobre os valores apurados deverá incidir a correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 5.

Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento. (AC 1029645-43.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 03/03/2021 PAG.) Quadro esse que, consoante a jurisprudência do STJ, não foi alterado a partir das alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições: “(...) Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. (...) (REsp 1.825.503/SC, Relator Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13.10.2020, DJe: 16/11/2020) “(...) A superveniência da Lei Complementar 160/2017 – cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento – não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

Nesse sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/03/2019; AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 08/05/2019. (...) (AgInt nos EREsp 1671907, Rel.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, Primeira Seção, DJe: 19/06/2019) Assim, verifico a presença da relevância da fundamentação.

Por outro turno, o risco da demora decorre da indevida supressão de recursos das impetrantes em razão da tributação ora tida por ilegítima.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DEFIRO a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade dos tributos cobrados que incluam o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a parte impetrante VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA, CNPJ 05.***.***/0001-51, for beneficiária de incentivos/subvenções fiscais.

Assim, sem outras razões fáticas ou jurídicas supervenientes, deve ser mantido o entendimento por seus próprios termos, com a concessão da segurança.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade dos tributos cobrados que incluam o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a parte impetrante VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA, CNPJ 05.***.***/0001-51, for beneficiária de incentivos/subvenções fiscais, no prazo assinalado, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a qual deverá ser efetuada depois do trânsito em julgado desta sentença.

Sobre os valores não prescritos objeto da compensação, cujo recolhimento seja anterior a cinco anos do ajuizamento da presente ação (29/10/2021), haverá incidência exclusiva da Taxa Selic.

Sem custas ou condenação em honorários, a teor das Súmulas nº 105-STJ e 512-STF e do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Em sendo apresentados recursos, garanta-se o contraditório à parte adversa pelo prazo legal, em seguida encaminhado-os para análise à instância ad quem.

Decorrido o prazo legal para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TRF da 1ª Região, por força do reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, data da assinatura digital.

Assinatura eletrônica HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal