TRF1 - 1012023-14.2020.4.01.4100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE RONDÔNIA 1ª VARA FEDERAL 1012023-14.2020.4.01.4100 IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DE RONDONIA IMPETRADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE PORTO VELHO LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE PORTO VELHO D E S P A C H O Intime-se a parte demandada para, querendo, contrarrazoar o recurso apresentado pela parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, do CPC.

Após, ante a ausência de juízo de admissibilidade a ser proferido em face da apelação interposta (art. 1.010, §3º, do CPC), REMETAM-SE os autos ao e.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as nossas homenagens.

Intimem-se.

Porto Velho, data da assinatura digital.

Assinatura digital JUIZ(ÍZA) ASSINANTE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 1ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1012023-14.2020.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) POLO ATIVO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DE RONDONIA REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRENO DIAS DE PAULA - RO399-B, SUELEN SALES DA CRUZ - RO4289 e ITALO JOSE MARINHO DE OLIVEIRA - RO7708 POLO PASSIVO:SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE PORTO VELHO e outros SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, impetrado pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE RONDÔNIA - OAB/RO, qualificada nos autos, contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DE PORTO VELHO/RO, objetivando que seja declarada a inexistência de obrigação jurídica tributária, anulando os créditos tributários constituídos indevidamente, no tocante à exigência de ISSQN quando ausente fato gerador e quando a sociedade de advogados (uni e pluriprofissional) for optante do Simples Nacional.

Alega, em síntese, que: a) O Secretário Municipal de Fazenda tem exigido das sociedades de advogados o recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) de modo presumido, mesmo quando não há faturamento, bem como das optantes do Simples Nacional, o que é ilegal e b) o regime tributário do simples nacional é optativo e incompatível com qualquer outra sistemática de apuração e recolhimentos dos tributos de que trata o aludido diploma legal.

Requer, liminarmente: a) a suspensão da exigibilidade da obrigação tributária (ISSQN) quando ausente o fato gerador (ausência de faturamento) e quando a sociedade de advogados for optante do Simples Nacional; b) que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato quer venha a cercear o direito dos escritórios de advocacia, em decorrência da tributação questionada, devendo fornecer Certidão Negativa de Débito - CND, relativa a tal operação.

Inicial instruída com procuração, comprovante de recolhimento de custas e outros documentos.

Determinada a intimação do impetrado para se manifestar no prazo de 72 (setenta e duas) horas (ID nº 341371579).

Manifestação da autoridade coatora apresentada em ID nº 360278480, na qual argumenta que o teor do § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal, nos termos da Súmula nº 663 do Supremo Tribunal Federal, e, em consequência, é constitucional o § 3º do art. 14 da Lei Complementar Municipal nº 369/2009, eis que somente refaz a leitura do que preceitua o § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não havendo ilegalidade na forma como está sendo calculado o imposto devido pelas sociedades de advogados.

A decisão liminar foi indeferida.

A Autoridade Impetrada prestou informações aduzindo, em síntese, que: a) a cobrança do ISSQN das sociedades profissionais de advocacia obedece a determinação legal contida no art. 14, inciso III, da Lei Complementar Municipal nº 369/2009; b) a sociedade profissional de advocacia optante do simples nacional tem o recolhimento do ISSQN sobre o faturamento nos termos da Lei Complementar Federal nº 123/2006.

Intimado, o MPF se manifestou pelo regular prosseguimento do feito (ID n° 560147867). É o relatório.

Decido.

Do mérito O pedido de liminar foi analisado e motivado nos seguintes termos (ID n° 362715536): A concessão de liminar em mandado de segurança é condicionada à integral e cumulativa satisfação dos dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam: i) existência de fundamento relevante e ii) possibilidade concreta de que a eficácia da medida reste comprometida, se deferida tão somente ao cabo da demanda.

Não verifico, por ora, a plausibilidade jurídica da tese deduzida pela impetrante. 1 - Do recolhimento de ISSQN de modo presumido A impetrante almeja a suspensão da exigibilidade do ISSQN das sociedades de advogados quando ausente fato gerador, qual seja, faturamento.

O § 3º do art. 14 da Lei Complementar Municipal nº 369/2009 assim prescreve: § 3º As sociedades de profissionais recolherão o imposto por quantia fixa mensal, calculado em relação a cada profissional habilitado, ainda que sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome das ditas sociedades e assuma responsabilidade pessoal, mediante exercício de profissão regulamentada, nos termos da legislação aplicável.

O citado dispositivo reproduz o § 1º c/c § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, que, por sua vez, tem a seguinte redação: § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Anoto que o item 88 da lista de serviços se refere aos advogados, bem como que os parágrafos transcritos, além de não terem sido revogados expressamente pela Lei Complementar nº 116/2003, foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, conforme dicção da Súmula nº 663/STF: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.” Confira-se, a propósito, precedente do Pretório Excelso nesse sentido: Agravo regimental no agravo de instrumento.

ISS.

Recepção do Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º, § 3º.

Base de cálculo das sociedades prestadoras de serviços profissionais.

Tributação diferenciada que não atenta contra a isonomia ou a capacidade contributiva.

Incidência da Súmula nº 663 do STF. 1.

As bases de cálculo previstas para as sociedades prestadoras de serviços profissionais foram recepcionadas pela nova ordem jurídico-constitucional, na medida em que se mostram adequadas a todo o arcabouço principiológico do sistema tributário nacional. 2.

Ao contrário do que foi alegado, a tributação diferenciada se presta a concretizar a isonomia e a capacidade contributiva.

As normas inscritas nos §§ 1º e 3º não implicam redução da base de cálculo.

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido." (AI 703982 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 9.4.2013, DJe de 6.6.2013) Assim, havendo a inscrição fiscal da sociedade de advogados, cabe a esta recolher o ISSQN por quantia fixa mensal prevista na legislação, no caso o art. 23 da Lei Complementar Municipal nº 369/2009, independentemente da receita bruta auferida: Art. 23.

O valor a ser pago pelas sociedades de profissionais a que se refere o inciso III, do art. 14 desta Lei, por profissional habilitado, sócio, empregado ou não, será o seguinte: I - até 3 (três) profissionais 6 UPF's (Seis Unidades Padrão Fiscal do Município de Porto Velho) por profissional e por mês; II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais 8 UPF's (Oito Unidades Padrão Fiscal do Município de Porto Velho) por profissional e por mês; III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais 10 UPF's (Dez Unidades Padrão Fiscal do Município de Porto Velho) por profissional e por mês; IV - de 10 (dez) profissionais em diante 12 UPF's (Doze Unidades Padrão Fiscal do Município de Porto Velho) por profissional e por mês.

Dessa forma, o crédito tributário não está atrelado ao faturamento da sociedade de advogados, gozando, a princípio, de presunção de certeza e liquidez.

Ainda que se possa vislumbrar que em algumas hipóteses, tais como casos de suspensão ou impedimento de atuar como advogado, solicitação de baixa da inscrição fiscal não processada, inexistência efetiva de exercício profissional ou outras ocorrências similares, se poderia excepcionalmente afastar a exigibilidade do tributo, a presunção de exercício profissional somente poderia ser ilidida por prova inequívoca em sentido contrário, considerando cada situação individual, o que é inviável em sede de mandado de segurança coletivo.

Destarte, somente em ação individual, proposta pela respectiva sociedade de advogados que se sentisse prejudicada, com aprofundada dilação probatória e formação do contraditório e da ampla defesa, se poderia proferir decisão que tivesse o alcance jurídico pretendido.

Assim, estando a sociedade de advogados regularmente habilitada no conselho de classe, há de se manter a presunção de certeza do fato gerador da obrigação tributária relativa ao ISSQN. 2 - Do recolhimento de ISSQN por sociedade de advogados optante pelo Simples Nacional A advocacia foi inserida no Simples em razão da inclusão do inciso VII, no § 5º C, do art. 18, da Lei Complementar nº 123/2006, que ocorreu por meio da Lei Complementar nº 147/2014.

Confira-se: Art.18.

O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. (..) § 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do anexo IV, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (...) VII - serviços advocatícios (incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

O benefício é uma redução expressiva da carga tributária, especialmente para as sociedades de advogados com menor receita.

A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia sopesar a conveniência da sua adesão a esse regime tributário.

Nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, a adoção do Simples Nacional implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos impostos e contribuições, entre eles o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, verbis: Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

A adesão ao Simples, portanto, impõe o recolhimento dos tributos e contribuições sobre a receita bruta, incluído nestes o ISS em alíquota variável, sendo o percentual máximo de 5%, na forma prevista no Anexo IV da LC nº 123/2006.

Assim, não há que se falar em ilegalidade da cobrança de ISS dos optantes pelo Simples Nacional, na forma prevista no Anexo IV da LC nº 123/2006.

Anoto, por oportuno, que não há evidência nos autos de que o município de Porto Velho/RO esteja exigindo pagamento de ISSQN das sociedades de advogados optantes pelo Simples fora das hipóteses previstas na LC nº 123/2006.

Da análise dos documentos juntados pelo impetrante, referentes à sociedade de advogados Mancebo, Pereira & Mamani Advogados Associados (CNPJ nº 32.727.721/000194), constato que a inclusão desta no Simples Nacional se deu em 01/01/2020 (ID nº 339403865).

Contudo, a Notificação Administrativa nº 061/2019 informa lançamento de ISSQN referente ao período de dezembro de 2017 a dezembro de 2019, com fulcro no art. 23, I, da LC nº 369/2009 (alíquota fixa), antes, portanto, da adesão ao Simples Nacional (ID nº 339403865), não havendo, ao que consta, irregularidade na referida cobrança.

Por fim, anoto que não cabe aos advogados optantes pelo Simples Nacional pleitear outra forma de recolhimento do ISSQN que não aquela prevista no Simples Nacional.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

ALÍQUOTA FIXA.

DECRETO-LEI 406/68.

ADVOGADOS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

LEI COMPLEMENTAR 147/2014.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que: "A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional" (RESP 125.7041, rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJE de 19/09/2011). 2.

Entretanto, na hipótese, o apelante requer que seja mantido o recolhimento do ISSQN sobre a alíquota fixa, mesmo que o advogado tenha optado pelo Simples Nacional. 3.

A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia sopesar a conveniência da sua adesão a esse regime tributário. 4.

Está claro, portanto, que, ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários e criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso.

Nesse sentido: "A inscrição no SIMPLES é uma faculdade do contribuinte, cabendo a ele analisar as vantagens ou desvantagens de sua inclusão no programa para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, porquanto o sistema impõe determinadas restrições.

O SIMPLES consiste em benefício fiscal concedido pelo legislador, ao qual o contribuinte adere voluntariamente.

Em se tratando de ato administrativo, vinculado ao princípio da legalidade e aos critérios de conveniência e oportunidade estabelecidos pelo legislador, deve o contribuinte, ao aderir ao sistema, sujeitar-se às condições previstas pela norma instituidora" (TRF/3ª Região, AMS 314635, rel.

Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 Judicial 1 de 30/05/2014). 5.

Apelação não provida. (TRF 1ª Região, 7ª T., AC 0009504-59.2015.4.01.4100, Relator Desembargador Federal Hercules Fajoses, e-DJF1 27/01/2017).

Na espécie, acolho os aludidos fundamentos.

Não houve nos autos nenhum elemento fático ou jurídico que justifique a superação do entendimento jurisprudencial consolidado acerca do caso em exame, devendo ser mantido os fundamentos contidos na decisão liminar.

Ante o exposto, denego a segurança pleiteada.

Custas pela Impetrante.

Honorários advocatícios incabíveis (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Preclusas as vias recursais, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, data da assinatura eletrônica.

JUIZ ASSINANTE